martes, 18 de agosto de 2009

EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO


Presentación: Cuando entra en conflicto el Derecho con la Justicia debe el Juez preferir la Justicia, proscribiendo y prohibiendo el Ejercicio Abusivo de un Derecho; en esta sentencia se analiza la figura jurídica del Ejercicio Abusivo de un Derecho, estudiando los elementos que lo caracterizan y, se concluye que el actuar del titular del derecho no otorga utilidad alguna puesto que es ejercitado con un fin exclusivamente nocivo.



CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUSCO
CUARTO JUZGADO CIVIL



Juez : Luis Manuel Castillo Luna


Expediente número : 2007-2091
Demandante : Oscar Alejandro Arteta Infantas
Demandado : Doris Abuhadba de Rondón y otros
Materia : Petición de Herencia y otras acciones
Reconvencionalmente Abuso de Derecho
Especialista Legal : Lia Ccarhuarupay Bejar


SENTENCIA

Resolución Número 31

Cusco, veinticuatro de julio
del año dos mil nueve.


El Juez, que emite sentencia reasume su función luego de culminada su licencia por salud.

I EXPOSICIÓN DEL CASO

Asunto: Demanda de Petición de Herencia, presentada por el señor Oscar Alejandro Arteta Infantas (en adelante el demandante y demandado reconvencional), en contra de los señores Doris Abuhadba de Rondón, Luis Munir Rondón Abuhadba, Alonso Ademir Rondón Abuhadba, Evelina Andrea Rondón Abuhadba y Tania Doris Rondón Abuhadba (en adelante los demandados y demandantes reconvencionales).

Demanda y petitorio: Mediante escrito presentado el veintitrés de agosto del dos mil siete (folio 13), el demandante interpone su demanda peticionando:

i Se le declara como único y universal heredero de los bienes de quien en vida fue su difunta esposa Yrene Adriana Rondón Abuhadba.

ii Excluir a los demandados como herederos de los bienes que fueron de propiedad de su difunta esposa y, que le corresponden en su condición de cónyuge supérstite.

iii La nulidad de la inscripción de la Sucesión Intestada de su difunta esposa.

iv Se declara la nulidad de los asientos de inscripción de derecho de propiedad de los supuestos herederos de su finada esposa.

v De la misma forma se ordene la inscripción de la demanda en el Registro de Sucesión Intestada de los Registros Públicos del Cusco y bloqueo registral de las partidas a que dieron origen la Sucesión Intestada de su finada esposa.

Los hechos: Son los siguientes:

Refiere el demandante que, es cónyuge supérstite de quien en vida fuera Yrene Adriana Rondón Abuhadba, en mérito al matrimonio celebrado en fecha veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, y al haber fallecido ésta en fecha diez de enero del dos mil seis sin que se haya disuelto el vinculo matrimonial, le corresponde ser declarado heredero único y universal de su cónyuge.

Agrega que, los demandados como madre y hermanos de su consorte se han hecho declarar herederos de ésta, cuando en realidad no les asiste dicha condición jurídica por ser el demandante su único heredero legal forzoso, razón por la que además debe excluirse a dichos justiciables demandados como herederos por no asistirles dicha vocación, por tanto, también deberá declararse la invalidez de la inscripción del derecho de propiedad de los supuestos herederos respecto de los bienes de la causante Yrene Adriana Rondón Abuhadba.

De derecho: Son los siguientes:

Ampara su pretensión en lo dispuesto por los artículos Artículos 822 y 864 del Código Civil.

Actividad Jurisdiccional: Mediante Resolución número uno se emite el Auto Admisorio de la demanda, el mismo que con las copias de la demanda y anexos respectivos ha sido notificada a los demandados conforme a ley.

Contestación a la demanda y demanda reconvencional: Los demandados han absuelto el traslado de la demanda en forma negativa, proponiendo Reconvencionalmente las pretensiones de Ejercicio Abusivo del Derecho y accesoriamente Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual, todo ello mediante escrito del dieciocho de octubre del dos mil nueve (folio 69), con los siguientes fundamentos:

Los hechos: Son los siguientes

Señalan que, es cierto que Yrene Adriana Rondón Abuhadba ha contraído nupcias con el demandante en fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, pero desde el año mil novecientos ochenta y nueve se separaron de hecho por existir diferencias irreconciliables, inclusive el hoy demandante ha entablado relaciones convivenciales con Zoila Valdivia Díaz Silva con quien ha procreado una hija llamada María del Carmen Arteta Valdivia nacida el dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y uno.

Agregan que, doña Yrene Adriana Rondón Abuhadba ha instado el proceso civil número 2005-10 luego signado con el número 2005-1613 sobre Divorcio Absoluto por la causal de Separación de hecho tramitado ante el Tercer Juzgado de Familia del Cusco, la que fue posteriormente modificada con intervención del demandando a una pretensión de Separación Convencional por mutuo acuerdo, la misma que ha sido estimada por el Órgano Jurisdiccional, sin embargo el Divorcio como tal no se produjo al haber fallecido Yrene Adriana Rondón Abuhadba durante el proceso.

Añaden que, al tratarse de una separación de hecho y de derecho, el hoy demandante se ha desentendido totalmente de Yrene Adriana Rondón Abuhadba así como de sus necesidades, máxime que esta ha fallecido luego de padecer una penosa enfermedad cancerígena, no habiendo el demandante nunca mostrado interés en atender dicha afección y menos aún contribuido con las atenciones del caso, por lo que resulta además de irrazonable, inmoral que el demandante pretenda ser declarado heredero de una persona a quien nunca ha atendido como a su esposa y, menos aún auxiliado y prodigado cuidados al tratarse de una persona enferma, resultando por tanto un abuso de derecho que debe declararse judicialmente

Manifiestan que la interposición de la demanda que origina el presente proceso genera en los demandantes reconvencionales angustia, aflicción, preocupación y afectación personales y espirituales, por ver mancillada la memoria de su hija y hermana respectivamente, obligándolos a revelar aspectos de su vida íntima con el descrédito social generado por el accionar de quien no tiene vocación moral para suceder a Yrene Adriana Rondón Abuhadba, y que asciende a ciento veinte mil dólares americanos.

De derecho: Amparan su demanda reconvencional en los artículos 1954,1696, 1985 del Código Civil.

Actividad Jurisdiccional: Mediante resolución número cuatro del diez de diciembre del dos mil siete (folio 157), se declara la Existencia de una Relación Jurídica Procesal Válida y por consiguiente Saneado el Proceso, convocándose además a las partes a la Audiencia respectiva.

Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio: En fecha cinco de marzo del dos mil ocho se realiza la Audiencia de Conciliación (folio 188), oportunidad en la que se verifica la conciliación de modo formal sin poder llegar a acuerdo conciliatorio, se señalan los puntos controvertidos, y se admiten los medios probatorios, y al final de la misma se señala fecha para la Audiencia de Pruebas.

Audiencia de Pruebas: El cinco de mayo del dos mil ocho (folio 271) se realiza la Audiencia de Pruebas continuada por acta del veinticinco de junio del dos mil ocho (folio 314), siendo el estado del proceso la Jueza anterior emite Sentencia mediante Resolución número veintiuno del veintiocho de noviembre del dos mil ocho, apelada que fuera ha sido declarada nula por resolución de vista del treinta y uno de marzo del dos mil nueve y, puestos los autos en mesa para emitir sentencia se expide la misma.


III FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Primero: Del derecho a la tutela procesal efectiva

i El artículo 4° del Código Procesal Constitucional, define la tutela procesal efectiva como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio y a la igualdad sustancial en el proceso; a no ser desviada de la jurisdicción predeterminada ni sometida a procedimientos distintos de los previos por la ley; a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal.

ii Todos estos derechos, en comunión además a lo dispuesto por el artículo 139,3 de la Constitución Política el Perú, han sido respetados a cada uno de los partícipes en el presente proceso.

Segundo: De los medios probatorios y fijación de puntos controvertidos.

i El artículo 196 del Código Procesal Civil dispone: “Salvo disposición legal diferente la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradice alegando hechos nuevos.” Y, de acuerdo al dispositivo siguiente, esto es artículo 197, “Todos los medios probatorios son valorados en forma conjunta por el juzgador utilizando para ello su apreciación razonada”.

De modo que teniendo en cuenta los puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Saneamiento y Conciliación y, las normas citadas, los medios probatorios a valorarse son solamente aquellos destinados a acreditar los hechos que distancian a las partes esto es, los puntos materia de controversia.

ii Juzgado ha fijado como puntos controvertidos en el presente proceso los siguientes:

a. El establecimiento del derecho del demandante para ser declarado heredero único y universal de quien en vida fue Yrene Adriana Rondón Abuhadba.

El establecimiento del derecho del demandante a ser el único y universal heredero de los bienes de su causante, antes referida.

El establecimiento de la existencia de causa de nulidad de la inscripción del derecho de propiedad de los demandados.

El establecimiento del ejercicio abusivo del derecho atribuido al demandante.

El establecimiento de la producción de daños y perjuicios a los demandados por acción del demandante.

El establecimiento del carácter indemnizable de los daños y perjuicio referidos precedentemente.


Tercero: Del derecho del demandante a ser declarado el único y universal heredero de la señora Yrene Adriana Rondón Abuhadba

i En rigor, el aspecto medular de las pretensiones del demandante se enfoca, en determinar su derecho a ser declarado único y universal heredero de la señora Yrene Adriana Rondón Abuhadba, como cónyuge supérstite, para ello es preciso acreditar, dos aspectos fundamentales resumidos en el siguiente orden:

a. Acreditar la muerte de quien se reclama su acervo o legado hereditario, supuesto de hecho que el demandante ha demostrado con el certificado de Defunción de quien en vida se llamó Yrene Adriana Rondón Abuhadba del diez de enero del dos mil seis (folio 5).

b. Probar el entroncamiento familiar, respecto de la persona de quien se reclama la herencia, hecho que también ha acreditado el demandante, con el acta de matrimonio de fecha veintitrés de mayo de mil novecientos ochenticinco (folio 4), que demuestra que era cónyuge de Yrene Adriana Rondón Abuhadba.

ii El artículo 816 del Código Civil, ubicado dentro del Título Primero, de la Sección Tercera, del Libro IV Derecho de Sucesión del Código Civil, señala: “Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge, del cuatro, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad.
El cónyuge también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.”

Nótese que esta disposición legal reconoce el derecho sucesorio de modo excluyente, salvo el caso del cónyuge sobreviniente.

Ahora bien el cónyuge supérstite, a falta de herederos de primer y segundo orden resulta siendo el único con derecho a heredar conforme, más adelante, dispone el artículo 825 del Código predicho, hecho que se da en el presente caso.

iii Respecto a la pretensión de Petición de Herencia, está le es habilitada al heredero que no posee los bienes que considera le pertenecen y, puede acumular la pretensión de ser declarado heredero, si habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se ha preterido sus derechos conforme dispone el artículo 664 del Código Civil; en el caso de autos que en efecto, ha existido declaración judicial de sucesión intestada de quien en vida fue Yrene Adriana Rondón Abuhadba, considerándose como sus herederos únicamente a los demandados y excluyendo al demandante, conforme se aprecia de la Partida Registral número 11052652 del Registro de Declaratoria de Herederos (folio 7).

iv En resumen ha quedado claro y demostrado lo siguiente:

a. La señora Yrene Adriana Rondón Abuhadba falleció, sin dejar testamento, el diez de enero del dos mil seis.

b. El demandante estaba casado con Yrene Adriana Rondón Abuhadba desde el año de mil novecientos ochenta y cinco.

c. Fueron declarados únicos y universales herederos de Yrene Adriana Rondón Abuhadba, los demandados (madre y hermanos), excluyendo al demandante.

v No obstante acreditado el derecho que le asiste al demandante, aspecto no negado por los demandados, estos reconvencionalmente esgrimen, que dicho derecho es ejercido abusivamente; es base a supuestos que serán analizados en siguiente considerando.

Cuarto: Del abuso del derecho.

i El artículo II del Título Preliminar del Código Civil señala: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

ii La doctrina sobre le tema resulta abundante y obviamente merece ser citada, por ejemplo Julien Bonnecase sostiene que:

“La verdadera noción del abuso del derecho se reduce a su forma psicológica, como el ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con un fin exclusivamente nocivo y se compone de cuatro elementos:

1. El primer elemento consiste en el poder de acción, representado por un derecho, respecto de la cual su titular puede estrictamente limitarse con la intención secreta de servirse únicamente para dañar a otra persona (…)

2. El segundo refiere a la ausencia de toda utilidad derivada del ejercicio del derecho, entendido ello como la ausencia de todo interés serio y legítimo,(…)

3.- El tercer elemento se trata de la intención nociva en su sentido psicológico, es decir, tal y como la comprendemos, la cual constituye la característica esencial de la noción de abuso de derecho; la intención nociva debe estar absolutamente caracterizada y absorberse a la noción de dolo del derecho común, es decir, a la intención de dañar, cuya materialización no tenga un significado dudoso y revele la intención con que se ha realizado, y

4). por último, el perjuicio ocasionado a otra persona, elemento absolutamente necesario que en el orden del procedimiento es el primero en aparecer y que conduce a verificar la existencia de los otros elementos en donde agota su papel para no reaparecer sino hasta el momento de valorar el monto de la reparación debida”(1).

Marcial Rubio Correa, citando a Jean Badin señala: “…el artículo II, referente al abuso del derecho, es más específico y se refiere al tema con las siguientes características:

1) Existe una norma positiva que reconoce el derecho.

2) Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto.


3) Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado a cabo, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva.

4) Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraria las normas generales de convivencia social, y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particularidad manera de ejercitar el derecho.(2)

iii Conviene ahora analizar las razones por las cuales, consideran los demandados que el demandante ejerce abusivamente su derecho y, de la lectura de la demanda reconvencional se observa que ellos fundamentan su pretensión en los siguientes hechos:

a. Es cierto que su hermana Yrene Adriana Rondón Abuhadba contrajo matrimonio civil con el demandante, el veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, sin que hayan procreado hijo alguno; este hecho se encuentra debidamente acreditado, con el Acta de Matrimonio del folio 4.

b. Empero no es menos cierto que entre su hermana y el demandante se ha producido una separación de hecho, iniciando el demandante una relación sentimental con la señora Zoila Valdivia Díaz Silva, con quien procrea una hija, nacida el dieciséis de mayo de mil novecientos noventiuno; este hecho se encuentra debidamente acreditado con la partida de nacimiento del folio 43, con el añadido, advertido por el juzgado, que el demandante ha contraído matrimonio civil con la señora Zoila Valdivia Díaz Silva, en la Municipalidad Distrital de Limatambo el veinte de noviembre del do mil siete (folio 320), por cierto en fecha posterior al deceso de Yrene Adriana Rondón Abuhadba.

c. Su hermana, en fecha tres de enero del dos mil cinco, interpuso demanda de Divorcio Absoluto por la causal de Separación de hecho, en contra del demandante, tramitado ante el Tercer Juzgado de Familia del Cusco, en el escrito de demanda su hermana refirió que la separación de hecho se produjo todavía el año de mil novecientos ochenta y nueve, que no adquirieron bienes y que no reclamaba alimentos, hecho que se acredita con la copia autenticada del escrito de demanda del folio 124.

d. En el mes de abril del dos mil cinco su hermana conjuntamente con el demandante presentaron un escrito sobre variación de demanda por la de Separación Convencional, acompañando la propuesta de convenio conforme a ley, hecho que se acredita con la copia autenticada del escrito de variación de demanda del folio 129.

e. A pedido del demandante, en dicho proceso judicial, se señaló fecha para la Audiencia hecho que se acredita con la copia autenticada del escrito del folio 163.

f. Posteriormente el representante de su hermana solicitó se dicte sentencia, y el Tercer Juzgado de Familia del Cusco emite primera Sentencia declarando fundada la demanda y en consecuencia Separados lo cónyuges, suspendidos los deberes relativos al lecho y habitación y poniendo fin a las sociedad de gananciales, hecho que se acredita con la copia de la sentencia autenticada del folio 137.

g. Finalmente se solicitó la Disolución del Vínculo Matrimonial y el Tercer Juzgado dispone se ponga autos en mesa para expedir sentencia la que no se llega a emitir por el fallecimiento de su hermana.

iv Expuestos los hechos el juzgado extrae la siguientes conclusiones:

1. Si bien es cierto ha existido un matrimonio civil entre doña Yrene Adriana Rondón Abuhadba y el demandante, en ambos ha existido el deseo de no continuar ligados ni a cumplir con los deberes nacidos de dicha relación jurídica.

2. Precisamente en el deseo de no cumplir los deberes del matrimonio, llámese fidelidad, asistencia, cohabitación etc. el demandante ha mantenido una relación extramatrimonial con señora Zoila Valdivia Díaz Silva, con quien incluso tiene una hija nacida el año de mil novecientos noventa y uno, por su parte doña Yrene Adriana Rondón Abuhadba, ha iniciado un proceso de Separación de Hecho variada posteriormente y de manera conjunta con el demandante por una de Separación Convencional o de Mutuo Acuerdo.

Luego de lo advertido, nacen las siguientes interrogantes:

¿El demandante acaso no ejerce su derecho en contraste con el comportamiento asumido a lo largo de la relación con Yrene Adriana Rondón Abuhadba?(3)

¿El demandante acaso no comente abuso de derecho, luego de determinar con su comportamiento una situación de confianza digna de tutela en la contraparte?

En ambos casos la respuesta es positiva.

v Ampliando el análisis, conviene ahora analizar si se cumplen los supuestos de abuso de derecho que cita Jean Badin.

a. El demandante tiene más de una norma que reconoce su pretensión, artículos 664, 816 y 825 del Código Civil, y que han sido ampliamente tratados en esta sentencia.

b. Con la demanda presentada por el demandante se ejercita dicho derecho.

c. No existe norma alguna que prohíba a un cónyuge supérstite el solicitar la petición de herencia de su cónyuge premuerta.

d. Sin embargo en el ejercicio de su derecho el demandante excede manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, por las buenas costumbres y el fin social de ese derecho, pero además como quedo establecido, ejerce su derecho con contraste con su comportamiento y luego de haber otorgado una situación de confianza digna de tutela a la contraparte.

vi Se dice que dicho comportamiento debe ser prohibido y restringido por los Jueces, ello tiene asidero en la medida que al Juez se otorga el poder de impartir justicia, y es que ante un conflicto entre el derecho y la Justicia se debe preferir este último valor, tal cual lo señaló el recordado Jurista Uruguayo Eduardo J. Cuture y su celebrado decálogo que calza perfectamente

Lucha: Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia".

Por tanto la pretensión de Ejercicio Abusivo del Derecho debe ser estimada.

Quinto: De la pretensión de indemnización de daños y perjuicios

i Al respecto el Juzgado se pregunta, si establecido que el demandante ha ejercido abusivamente su derecho corresponde per se otorgar la indemnización de daños y perjuicios a favor de los demandados? La respuesta creemos es negativa, y es que a la par de acreditase el abuso del derecho debe también acreditarse los supuestos de la Responsabilidad Civil.

ii El ejercicio abusivo de un derecho es una conducta ilícita de modo que queda demostrado la ilicitud o antijuridicidad, por cuanto resulta contrario a valores y principios del orden jurídico, respecto del factor de atribución obviamente la conducta del demandado resulta dolosa y encaja perfectamente en lo dispuesto por el artículo 1969 del Código Civil, respecto del Daño se señala que la interposición de la demanda les ha causado daño patrimonial, daño patrimonial – daño emergente y lucro cesante y daño moral, los cuales cuantifican en ciento veinte mil dólares americanos (US$ 120,000.00), respecto al daño patrimonial no acompañan medio probatorio alguno que permita al Juez cuantificar los daños.

iii Sin embargo de lo señalado, el Juzgado advierte que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, tal cual se afirma en la demanda reconvencional, es fruto de la interposición de la pretensión de petición de herencia por el señor Oscar Alejandro Arteta Infantas, es decir que con dicha demanda se les causa perjuicio económico y moral, este supuesto calza perfectamente en lo dispuesto por el artículo 4 del Título Preliminar del Código Civil que señala: “Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido….”

El presupuesto, nótese, es que el proceso haya concluido, por tanto la pretensión de indemnización debe ser desestimada, dejando a salvo el derecho de los demandantes reconvencionales, demandados en el principal, para ejercer su derecho una vez concluido el presente proceso.

Sexto: De las costas y costos

i Las costas y costos del proceso son de cargo de la parte vencida conformes dispone el artículo 412 del Código Civil, siendo en el presente caso de cargo del señor Oscar Alejandro Arteta Infantas.

DECISION:

Por estos fundamentos, con la convicción y certeza otorgados por los medios probatorios y con evidente criterio razonado e impartiendo justicia a nombre de la Nación:

FALLO: Declarando:

1. INFUNDADA: La demanda de Petición de Herencia y otras acciones interpuesta por Oscar Alejandro Arteta Infantas.

2. FUNDADA: La demanda reconvencional de Abuso de Derecho presentada por Doris Abuhadba de Rondón, Luis Munir Rondón Abuhadba, Alonso Ademir Rondón Abuhadba, Evelina Andrea Rondón Abuhadba y Tania Doris Rondón Abuhadba. E IMPROCEDENTE la misma demanda respecto de la Indemnización de Daños y perjuicios

3. Con costas y costos, que deberán ser abonados por el señor Oscar Alejandro Arteta Infantas.


Hágase Saber.

(1) Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil. Volumen I. Editorial Harla, México, Distrito Federal, 1997, ps. 824 a la 827.
(2) Rubio Correa, Marcial, Abuso del Derecho. Para Leer el Código Civil II, Lima, PUCP, 1985, p. 22. (citado también por la parte demandada)
(3) Aquí incluso podría hablarse del principio venire contra factum propium, o teoría de los actos propios.

lunes, 25 de mayo de 2009

Jurisprudencia sobre Nulidad de Acto Juridico

Estimados alumnos, publicamos la siguiente Jurisprudencia, a fin de que sea comentada conforme a los parámetros otrogados en clase, los comentarios se recibirán hasta el Lunes 01-06-2009.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUSCO
CUARTO JUZGADO CIVIL

Juez : Luis Manuel Castillo Luna



Expediente : 2008-01433-0-1001-JR-CI-4
Demandante : Zacarías Capcha Rivera y otra.
Demandado : Sandra Aguilar Álvarez y otro.
Materia : Nulidad de documentos.
Especialista : Arturo Cabrera Orue.






SENTENCIA


Resolución número 20


Cusco, veinticuatro de Abril
del año dos mil nueve


I EXPOSICIÓN DEL CASO


Asunto: Demanda de Nulidad de Acto Jurídico – Documento Privado de Anticresis de Inmueble y Acto Jurídico que lo contiene –, seguido por los señores Zacarías Capcha Rivera y Silvia Salcedo Sueldo de Capcha, contra doña Sandra Aguilar Álvarez y Walter Carmona Serrano.

DEL PETITORIO Y DE LA DEMANDA

Petitorio. Por escrito del diecinueve de mayo del dos mil ocho (folio 14), los demandantes solicitan al juzgado:

i. Declare la nulidad del documento privado de anticresis de fecha dos de febrero del año dos mil siete, y acto jurídico que lo contiene.

Fundamentos de la demanda.

De los hechos: Son lo siguientes

Refieren que son propietarios del Lote número seis de la Manzana “A”, de la Asociación Popular Pro vivienda Santa Rosa, Urbanización Tupac Amaru del distrito de San Sebastián, en merito de la Escritura Pública de Adjudicación de dominio, aclaración y declaración de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y seis, otorgada por los directivos de la Asociación Popular Pro Vivienda Santa Rosa.

Mencionan que han poseído el inmueble en forma tranquila y pacífica desde la fecha de adquisición, hasta que los demandados, sin autorización ni conocimiento de los recurrentes, cedieron en anticresis su inmueble.
Agrega que, el contrato privado de anticresis contraviene lo dispuesto por el artículo 1091 y 1092 de Código Civil, por tanto nulo ipso iure, como dispone el inciso 6 del artículo 219 del Código Civil.

Actividad Jurisdiccional

Mediante Resolución uno de fecha veintiséis de mayo de dos mil ocho (Folio 18), se admite a trámite la demanda, notificados válidamente las partes, por escrito de fecha dieciocho de junio de dos mil ocho (Folio 43), los demandados don Walter Francisco Carmona Serrano y doña Noemí Cecilia Farfán Chacón, se apersonan y deducen la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes.

Mediante resolución número diez (Folio 142), se declara rebelde a los demandados don Carlos Augusto Salcedo Sueldo y doña Sandra Aguilar Álvarez, y por resolución número doce (Folio 157) de fecha doce de enero de dos mil nueve, se declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes y Saneado el proceso.

Audiencia de Conciliación, fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio.

Esta se verifica conforme se tiene en el acta del cuatro de marzo del dos mil nueve (folio 178), acto procesal en el que se declara rebeldes a los demandados Walter Francisco Carmona Serrano y Noemí Cecilia Farfán Chacón, no se propone formula conciliatoria por la naturaleza de la pretensión y por insistencia de los demandados, se fijan los puntos controvertidos, se admiten los medios probatorios.

Audiencia de pruebas.

Esta se realiza conforme al acta del veintiséis de marzo del dos mil nueve (folio 224), y al final de la misma se ponen autos en mesa para expedir sentencia.



II FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:



PRIMERO: Del derecho a la tutela procesal efectiva

i El artículo 4° del Código Procesal Constitucional, define la tutela procesal efectiva como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio y a la igualdad sustancial en el proceso; a no ser desviada de la jurisdicción predeterminada ni sometida a procedimientos distintos de los previos por la ley; a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal.

ii Todos estos derechos, en comunión además a lo dispuesto por el artículo 139,3 de la Constitución Política del Perú, han sido respetados a cada uno de los partícipes en el presente proceso.

SEGUNDO: De la declaración de rebeldía

i El artículo 461,4 del Código Procesal Civil señala: “La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que: 4 El Juez declare, en resolución motivada, que no le produce convicción.”

Nótese que la presunción de rebeldía, a que hace referencia la norma invocada es relativa y no absoluta, y en consecuencia, no dispensa al Juez de su obligación de examinar y evaluar la prueba, verificando los fundamentos de la pretensión propuesta.

ii La siguiente jurisprudencia ilustra mejor lo comentado: “La declaración de rebeldía causa, entre otros, la presunción relativa de verdad de los hechos expuestos en la demanda. Para lo cual, se debe tener presente que: la presunción legal es una consecuencia de la declaración de rebeldía, que no requiere de resolución expresa y que corresponde apreciar en la sentencia; que la presunción es relativa o “juris tantum”, esto es, sujeta a probanza y por tanto no exime al juzgador de examinar la prueba y de verificar los fundamentos de la pretensión; y, que el juez opta por expedir resolución declarando la presunción legal relativa y dispone el Juzgamiento anticipado del proceso, aplicando el inciso segundo del artículo 473 del Código Procesal Civil, al momento de pronunciar sentencia, no puede ignorar ni prescindir de su anterior resolución, de tal manera que si después de analizado el proceso para emitir sentencia obtiene una conclusión distinta a la presunción establecida, necesariamente debe referirse a ella.” (ejecutoria 12-04-99, Gaceta Jurídica Nª 70-b, pág. 153)

iii En el presente caso todos los demandados han sido declarados rebeldes, sin embargo la pretensión que se ha postulado – Nulidad de Acto Jurídico –, la que tiene un interés público obliga al juzgador a resolver los puntos controvertidos analizando la prueba aportada.

TERCERO: De los medios probatorios y fijación de puntos controvertidos.

i El artículo 196 del Código Procesal Civil dispone que: “Salvo disposición legal diferente la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradice alegando hechos nuevos.” y de acuerdo al dispositivo siguiente, esto es artículo 197, “Todos los medios probatorios son valorados en forma conjunta por el juzgador utilizando para ello su apreciación razonada”; de modo que teniendo en cuenta los puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Saneamiento y Conciliación y las normas citadas los medios probatorios a valorarse son aquellos destinados a acreditar los hechos que distancian a las partes esto es los puntos materia de controversia.

ii El Juzgado ha fijado como punto controvertido en el presente proceso:

a. Determinar si procede declarar la nulidad del documento privado de anticresis y el acto jurídico que lo contiene de fecha dos de febrero del dos mil siete, por no revestir la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

CUARTO: De la forma prescrita bajo sanción de nulidad

i Lo relevante en este proceso es determinar si el Acto Jurídico de Anticresis, celebrado por los demandados padece de Nulidad por haber sido celebrado sin observancia de la forma prescrita por ley.

ii En puridad el artículo 219, 6, lo que sanciona, es el incumplimiento de la forma de los Actos Ad Solemnitatem (solemnes o formales), y es que, como la forma es la manera como se manifiesta la voluntad, resulta apodíctico o innegable que todo acto jurídico tiene forma, sin embargo para determinados actos jurídicos la Ley ordena una determinada forma, ello debido a la importancia y trascendencia del acto, por ejemplo el Matrimonio (artículo 248 del Código Civil), la Donación de bienes inmuebles (artículo 1625 del Código Civil), siendo la forma que exige la ley el requisito de validez que señala el inciso 4 del artículo 140 del Código Civil.

iii En el presente proceso cabe preguntarnos ¿Cuál es la forma del Acto Jurídico de Garantía Real denominado Anticresis?, al respecto el artículo 1092 del Código Civil señala: “El contrato se otorgará por Escritura Pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.” (la negrilla no corresponde al texto original).

Nótese claramente, que si el contrato de Anticresis no es celebrado con las formalidades antes señaladas es nulo.

iv Ahora bien, realizando el análisis del Documento Privado de Anticresis (folio 4), celebrado el dos de febrero del dos mil siete – materia de nulidad – se advierte que no ha sido otorgado por Escritura Pública ni se ha señalado el interés pactado por la renta del mismo, estos hechos perse determinan la nulidad del mencionado documento.

v Por otro lado, el Juzgado hace la precisión que los demandantes son propietarios del inmueble materia de anticresis, que indebidamente fuera otorgado por los demandados Carlos Augusto Salcedo Suelo y Sandra Aguilar Álvarez, estos últimos han declarado ser propietarios del inmueble materia de anticresis, titularidad que fluye del Testimonio de Escritura Pública del veintidós de mayo del dos mil seis (folio 6).

QUINTO: De los costos y costas el proceso

i En cuanto al pago de costos y costas que, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 412 del Código Procesal Civil que dispone que el reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida..

III. DECISIÓN Y/O FALLO

Por los fundamentos expuestos, con criterio de conciencia e impartiendo Justicia a nombre de la Nación, el Magistrado del Cuarto Juzgado Civil del Cusco

RESUELVE:

i Declarar FUNDADA la presente demanda, sin costos ni costas del proceso.

En consecuencia.

Se declara NULO el Acto Jurídico de Anticresis contenido en el Documento Público del dos de febrero del dos mil siete, celebrado por los demandados.

Hágase Saber.

jueves, 23 de abril de 2009

El Emplazamiento al Apoderado, a Propósito de una Reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Perunao

PRESENTACIÓN
Con el presente artículo (*) se analiza una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, donde se da por notificado al demandado de un proceso de alimentos, pese a que la demanda fue remitida a su representante sin facultad para ser emplazado con ella, así se estudia la institución de la representación procesal, señalando su significado, los requisitos para su constitución y las vicisitudes de su ejercicio.
Luis Manuel Castillo Luna.
LA SENTENCIA
JURISPRUDENCIA MATERIA DE ANÁLISIS
EXP. N.° 04126-2006-PA/TCLIMA:
JOSÉ PATROCINIO RUITÓN CARRASCO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de julio del 2006, el pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Patrocinio Ruitón Salazar, en representación de don José Patrocinio Ruitón Carrasco contra la resolución de la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 98 del cuaderno principal, su fecha 10 de febrero de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES: Con fecha 12 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Segundo Juzgado de Paz Letrado de La Libertad, con sede en Trujillo, con el objeto de que se deje sin efecto las resoluciones judiciales expedidas por dicho juzgado en el proceso de alimentos seguido por doña Evelyn Rodríguez Matute contra su representado; y que por consiguiente se reponga el proceso a la etapa de emplazamiento. Refiere que tales resoluciones vulneran su derecho al debido proceso, especialmente su derecho de defensa.

Aduce que la demanda y el auto admisorio del aludido proceso de alimentos no fueron notificados válidamente a su representado en su domicilio real en Lima, pese a que el juzgado emplazado tenía pleno conocimiento de su ubicación por medio de documento público, desde el 25 de febrero de 2003. Asimismo, precisa que debido a esta falta de notificación su representado no se apersonó al proceso, siendo declarado rebelde, no notificándosele, además, la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2003.Con fecha 13 de abril de 2004, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad declara improcedente, in límine, la demanda por considerar que el proceso del que emanan las resoluciones impugnadas es regular, y que, de existir irregularidades, el recurrente debió hacer uso de los medios impugnatorios que la ley procesal prevé.

La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos, agregando que la pretensión de cuestionar el criterio jurisdiccional de la resolución judicial no es procedente en el proceso de amparo.
FUNDAMENTOS: Conforme a los argumentos expuestos, debe determinarse si en el presente caso el demandante ha sido colocado en una situación de indefensión respecto de determinadas decisiones judiciales expedidas en el proceso de alimentos seguido en su contra y que concluyó con la sentencia de fecha 31 de octubre de 2003, que le ordenó pagar una pensión alimenticia a favor de doña Evelyn Rodríguez Matute y su menor hija Cinthya Ruitón Rodríguez.
Al respecto, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción en caso de indefensión, y como principio de contradicción de los actos procesales cuando estos pudiesen repercutir en la situación jurídica de alguna de las partes de un proceso o de un tercero con interés.En el caso de autos, este Colegiado considera que debe desestimarse la demanda, pues de la revisión de actuados se desprende que la respectiva demanda del proceso de alimentos y demás resoluciones le fueron notificadas a su apoderado –quien también lo representa en el presente proceso–, quien contaba con los poderes necesarios para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones; asistir a las audiencias, conciliación y prueba, desistimiento del proceso y de la pretensión; presentar en su nombre los recursos que fueran necesarios, entre otros actos, tal como consta en el “Poder General y Especial”, que obra a fojas 49 vuelta del cuaderno principal. En consecuencia, al no haberse generado estado de indefensión en el demandante, pues su apoderado ha admitido haber sido notificado con las respectivas actuaciones judiciales, la demanda debe ser desestimada.
Adicionalmente a lo expuesto y teniendo en cuenta la actuación del demandante, conviene precisar que el proceso judicial de alimentos tiene una naturaleza especial, toda vez que se relaciona con la prestación de aquello que es indispensable para la subsistencia, habitación, vestido o educación de los niños, entre otros aspectos, motivo por el cual requiere de los actores procesales y, principalmente, del responsable de la obligación alimentaria –cuando así lo determine el juzgador–, una urgente atención y no la utilización de medios que tienen como fin el retardo o ineficaz cumplimiento de tal obligación, más aún cuando, conforme se desprende del artículo 6 de la Constitución, es deber de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demandaPublíquese y notifíquese

SS. GARCÍA TOMA, GONZALES OJEDA, ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYOEL ARTÍCULO:
EL EMPLAZAMIENTO AL APODERADO, A PROPÓSITO DE UNA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO.**
Luis Manuel Castillo Luna*
I.- INTRODUCCIÓN:

En el presente trabajo analizamos la resolución del Tribunal Constitucional en el marco del Proceso de Amparo 04126-2006-PA/TC seguido por JOSÉ PATROCINIO RUITÓN CARRASCO, la que a nuestro juicio podría traer repercusiones imprevistas, en el tema de la Representación y, en especial, del apoderamiento judicial. Para el análisis del tema consideramos necesario abordar, en primer lugar, las nociones elementales en torno a la representación, las que, en principio, nos permitirán conocer la naturaleza de la representación, la delimitación conceptual del poder de representación, para luego analizar los requisitos de la representación, el ejercicio normal y anormal del poder de representación, los efectos del ejercicio anormal del poder de representación y la representación procesal. Finalmente, procederemos al análisis del tratamiento que Tribunal Constitucional ha otorgado a la representación en el marco del proceso de amparo a que hiciéramos referencia, adoptando una posición crítica sobre el caso, siempre sobre la base de lo estudiado.

II.- IDEAS PREVIAS:
De ordinario se ha afirmado que la declaración de voluntad (destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica) es obra del sujeto interesado, de modo que éste la realiza en nombre propio y obviamente produce efectos dentro de su esfera jurídica, o como refiere autorizada doctrina: “En tal caso, sujeto de la declaración de voluntad y sujeto del interés por el cual la declaración es emitida, coinciden”[1].Sin embargo, suele suceder, que, quien emite la declaración de voluntad y celebra el negocio jurídico no es el sujeto a quien se dirigen los efectos jurídicos, de modo que, en principio, el negocio jurídico puede ser celebrado directamente por el propio interesado, o por otra persona en nombre del interesado, la doctrina refiere “… la actuación del representante vale como si fuese el representado, en cuya cabeza se producen los efectos…[2]” o lo que es lo mismo, los negocios celebrados por el representante producen efectos y obligaciones para el representado.
Desde otra óptica se puede señalar que la actuación jurídico negocial es, generalmente, una actuación del interesado para sí, debido a que, el ordenamiento jurídico dota a los particulares de un poder para celebrar negocios jurídicos (autonomía privada), lo que significa la posibilidad de que dispone el individuo para crear por sí y en interés suyo, la más amplia gama de relaciones jurídicas o negocios jurídicos con otros individuos, no obstante, y como refiere el profesor Karl Larenz, “…en una economía de intercambio evolucionada se origina la necesidad imperiosa de hacer que otro actúe en lugar del interesado, de forma que aquél, el representante, pueda constituir efectos jurídicos para el representado del mismo modo que éste puede constituirlos para sí.[3]”Las necesidades por las cuales un sujeto de derecho requiere que otro, por él, manifieste su voluntad, son de la más variable índole, ausencia, imposibilidad material o simplemente por que no quiere concluir el negocio personalmente, o como refiere el profesor Aníbal Torres Vásquez, “Sin embargo, ocurre con frecuencia que el interesado, porque le falta capacidad o por motivo ajenos a su voluntad, no puede atender personalmente sus asuntos. Por estas razones, surge la necesidad de que el Derecho reconozca el poder de concluir actos jurídicos por cuenta del interesado, a personas que sí tienen capacidad y oportunidad.[4] En esa misma línea Fernando Vidal Ramírez[5].

III.- NATURALEZA JURÍDICA:
La representación, en una manera amplia de verla, es el simple actuar de una persona por otra y, desde un punto de vista jurídico y obviamente mucho más restringido, es definida en el sentido, que los actos de autonomía privada, pueden ser celebrados personalmente por el interesado o sujeto titular o pueden también ser celebrados por otro que declara voluntad en su nombre e interés.
Sobre el particular, doctrina ya aludida señala, “La naturaleza” o significado jurídico de la representación consiste, según esto, en que el representante celebra “en lugar del representado” un negocio jurídico para éste, el cual es considerado, respecto a sus efectos jurídicos, como un negocio del propio representado. El representante concluye, ciertamente, el negocio, pero no como propio, sino como negocio de otro, que es el representado por aquél[6].
Por la representación entonces, un sujeto denominado representante, sustituye a otra denominado representado, en la celebración del negocio jurídico, así la declaración de voluntad que realiza el representante es por cuenta, interés y en nombre del representado, por tanto, el negocio jurídico así celebrado produce efectos en la esfera del representado[7].

IV.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PODER DE REPRESENTACIÓN:
Tanto a nivel de los formantes legislativo, doctrinal y jurisprudencial, solamente existen dos clases de representación, legal y voluntaria. La primera es aquella que nace de la norma, por ejemplo la representación de los incapaces (artículo 45 del Código Civil), de los desaparecidos y ausentes (artículo 597 del Código Civil), del hijo póstumo cuando la madre ha sido destituida de la patria potestad (artículo 598 del Código Civil), la representación de la sociedad conyugal (artículos 292 y 314 del Código Civil), etc. la segunda – representación voluntaria – en cambio es la que se origina en la declaración de voluntad, es decir tiene su origen en un negocio jurídico, por el cual una persona llamada representado otorga facultades de representación a favor de otra denominada representante (artículo 145 del Código Civil), entonces, la representación voluntaria se origina en un negocio jurídico, en la que el representado, ejerciendo su autonomía privada, designa a una persona, para que en su nombre e interés lo represente y celebre el negocio representativo.Conforme dispone el artículo 145 del Código Civil[8], el otorgamiento de la representación es un acto de autonomía privada, acto al cual la doctrina ha denominado, apoderamiento, acto de apoderamiento o poder de representación, nosotros utilizaremos la denominación “El poder de Representación”.
El término poder, en materia de representación, reúne varios significados, así viene a constituir un conjunto de facultades que el representado confiere al representante y que puede o no hacer constar documentalmente, también sirve para designar el documento en el cual consta realmente el poder de representación, o también el término ha sido utilizado para referirse al negocio jurídico por medio del cual una persona otorga facultades representativas a otra, sin tener en cuenta si ese negocio jurídico está o no fijado documentalmente, finalmente se ha designado al poder para referirse a la posibilidad que tiene el representante para influir con sus actos en la esfera de actuación jurídica del representado.
Wermer Flume, la define al poder de representación como “…. el poder de crear reglas jurídico-negociales para otro por medio de una actuación en su nombre si nos atenemos más a la terminología de la Ley, entonces podemos decir que es el poder de emitir o recibir declaraciones de voluntad por y en lugar de otro, en la inteligencia de que la regla jurídico-negocial lo sea del representado y no del representante[9].”Respecto del poder como documento, éste resulta irrelevante a efectos del trabajo planteado, en cambio el poder como conjunto de facultades constituye en si “El Poder de Representación”, el cual por regla general no requiere de una forma específica, salvo para aquellos actos de disposición del patrimonio[10], y en caso del a representación procesal, indistintamente podrá otorgarse mediante escritura pública o acta ante el Juez del proceso.
Para Diez-Picazo[11], “el apoderamiento o poder de representación es un negocio jurídico unilateral y recepticio, que funciona con independencia y con separación de las relaciones subyacentes, que pueden existir entre el representante y representado.” Se trata entonces de un negocio unilateral por tanto le basta la sola declaración de voluntad del representado no siendo indispensable la aceptación del representante.

V.- REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN:
Para que se admita la figura de la representación se requiere que el ordenamiento jurídico reconozca, en principio, la posibilidad de actuar en representación de otro y con efecto para éste, dicho reconocimiento se encuentra contemplado en el artículo 145 del Código Civil, hecho el reconocimiento por el ordenamiento jurídico, es éste el que impone los requisitos para que la representación sea válida, así son requisitos de validez de la representación: a) El poder de representación; y b) Actuación en nombre del representado y por cuenta de este.
a.- El poder de representación: Definimos al poder de representación como un negocio jurídico unilateral y recepticio, nos referimos únicamente a la representación voluntaria -, quiere ello decir que, si no existe la declaración de voluntad del representado resulta obvio que tampoco existe la representación, visto así, el poder de representación legitima y autoriza la actuación del representante.
Sin el poder de representación, sea por que falta totalmente, o no existe, o aún existiendo el representado se excede en los límites o viola las facultades concedidas, el falso representante o apoderado judicial no podría celebrar ningún negocio jurídico en beneficio del representado, y si aún así lo celebrase, no produciría efectos jurídicos en la esfera del representado.
Autorizada doctrina, señala “En el otorgamiento jurídico negocial del poder de representación este puede estar limitado en su contenido de modo que el representante sólo tenga poder para realizar el negocio, con eficacia para el representado, si lo hace con el contenido fijado por éste…[12]”
b.- Actuación en nombre del representado: A este requisito se refiere el artículo 164 del Código Civil que a la letra dice: “Manifestación de la calidad de representante: El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades”. (el subrayado no corresponde al texto original).
La autorización para celebrar un negocio jurídico en nombre y en interés ajeno, se denomina contemplatio domini, que como afirma Albadejo “pone acertadamente de relieve que se quiere el negocio, no para sí, sino para aquél, y que para ello, se desenvuelve la actividad negocial teniéndolo presente (contemplándolo)[13].”
La denominada contemplatio domini o el hecho que el representante, manifieste que actúa en nombre del representado, sirva para revelar al tercero, que el negocio jurídico no es para el sino para su representado, el que el representado manifieste que obra en nombre del representado advierte al tercero que los efectos jurídicos del acto así celebrado solamente beneficiaran o perjudicaran a su representado.
Sobre el tema Aníbal Torres Vásquez, señala con criterio que compartimos, que “el poder está destinado al representante y al tercero con quien aquél celebra el acto representativo, pero el tercero toma conocimiento de la existencia del poder gracias a la contemplatio domini[14].” (el subrayado no corresponde al texto original)El artículo 164 del Código Civil, y que citamos líneas arriba, nos permite apreciar, además, que el representado si fuera requerido se encuentra obligado a acreditar sus facultades, dicho de otro manera el tercero que celebra el negocio jurídico con el representante, una vez que este le comunique que obra en nombre de otro o por efecto de la contemplatio domini, puede requerirlo para que le exhiba el poder de representación o poder representativo, con el objeto claro está, de conocer los alcances, facultades e incluso su vigencia.


VI. EL EJERCICIO NORMAL DEL PODER DE REPRESENTACIÓN:
Si bien es cierto el representante no se halla vinculado a la representación que se le ha otorgado, ello en tanto la representación o poder representativo es un negocio jurídico unilateral y recepticio, por tanto para nacer requiere de una sola manifestación de voluntad, no es menos cierto que el representante amparado en la autorización que el concede el representado, al celebrar el negocio jurídico representativo, tiene el deber de: 1).- Obrar dentro de los límites del poder, y 2).- atenerse a las instrucciones del representado o actuar dentro de las facultades que se le han otorgado.Así, el ejercicio normal del poder de representación se produce, cuando el apoderado desarrolla su actividad dentro de los límites formales del poder y cuando la actuación del apoderado, tal cual es consustancial al concepto de representación, se realiza coincidiendo con el interés del representado.
Por otro lado, es necesario hacer mención expresa a que el fundamento de la Representación según la Teoría de la Cooperación es la solidaridad humana, y radica en la ayuda espontánea, casual o convenida, por tanto se entiende en la colaboración que se presta a la persona que no puede o no quiere realizar determinado negocio jurídico, por tanto, surge un presupuesto o requisito más a la relación representativa, la confianza, y es que la elección del representante se funda en una serie de circunstancias, dentro de las cuales descuellan las condiciones personales del elegido, de modo que en la relación representativa existe el intuito personae, lo que obliga al l representante realizar la procura de manera personal, salvo que se hubiera autorizado la sustitución[15].
Recapitulando, podemos afirmar que, el ejercicio normal de la representación se produce cuando el apoderado desarrolla su actividad dentro de los límites formales del poder, cuando la actuación del apoderado, tal cual es consustancial al concepto de representación, se realiza coincidiendo con el interés del representado, pero además cuando el representante realiza el negocio representativo personalmente salvo que se halla autorizado la sustitución.

VII.- EL EJERCICIO ANORMAL DEL PODER DE REPRESENTACIÓN:
El ejercicio anormal del poder de representación es denominado también como representación sin poder, y es que el fundamento del actuar del representante se encuentra en el poder, o como bien refiere Aníbal Torres, “en la esencia de la representación está el poder, siendo presupuesto necesario para el ejercicio de la representación que el representante en su actuación con los terceros exhiba el nombre del representado y proceda dentro de los límites del poder, por tanto, no es posible la representación directa cuando se carece totalmente de poder[16]”(el subrayado no corresponde al texto original).
Así, doctrina que estudiamos señala: “Quien sin poder de representación realiza un negocio jurídico en nombre ajeno o acepta que se realice frente a él (representación pasiva), actúa como representante sin poder de representación. Por la falta de poder de representación, el negocio celebrado por o frente al representante no será un negocio del representado[17].” (el subrayado no corresponde al texto original) Como fuera, la representación sin poder o el ejercicio anormal del poder de representación asume supuestos distintos los cuales en armonía con cierto sector de la doctrina y en discrepancia con otro[18] podemos enumerarlos en: 1).- Exceso en los límites de las facultades conferidas, 2).- La violación de las facultades conferidas, y 3).-
La ausencia de representación o poder.
En realidad en los tres supuestos estamos ante la figura del falsus procurator, y a estos se refiere el artículo 161 del Código Civil[19], veamos cada uno de ellos.
1).- Exceso en los límites de las facultades conferidas: El poder de representación es el acto por el cual el representado legitima el actuar del representante, tal es así que el poder le sirve a éste como instrumento para realizar el negocio representativo, pero el ejercicio de las facultades conferidas debe ejercitarse dentro del tiempo concedido por el dominus.
El Código Civil, al referirse al exceso en el límite de las facultades, en realidad se refiere al exceso en los límites temporales del poder, por haberse extinguido, sea por revocatoria o por cumplimiento del plazo, de modo que el representante conociendo o no la revocatoria o al vencimiento del plazo, extiende su actuación más allá de los limites temporales señalados por el representado, al respecto autorizada doctrina refiere[20], ”Exceso implica sobrepasar los límites de los poderes, principalmente en sentido cuantitativo, “violación” es obrar en disconformidad con tales poderes, principalmente en sentido cualitativo, esto es, del contenido.”
2).- La violación de las facultades conferidas: Dando por sentado la existencia del poder de representación, otorgado válidamente, y la actuación del representante dentro de los límites temporales, suele suceder que este celebre el negocio representativo violando las facultades, instrucciones o directrices otorgadas por el representado.
De modo que la violación de las facultades se refiere al contenido cuantitativo del poder, y se produce con la utilización del poder para una finalidad distinta a la querida por el poderdante y en función de intereses distintos a los perseguidos por él al otorgar el poder, como cuando se otorga poder para comprar y se arrienda, o se conceden facultades para contestar demanda y reconvenir y se allana, de modo que e representante no cumple la disposiciones que le ha sido conferidas.
3).- La ausencia de representación o poder: En si se trata de una atribución indebida de poder y se presenta siempre que una persona desarrolla una actuación que en el aspecto externo es representativa, se actúa en interés y a nombre de un representado, sin tener la calidad de representante.
Este supuesto se presenta únicamente cuando no ha existe relación representativa entre el falso representante y el representado, y si bien es cierto el representante busca celebrar actos en interés y por cuenta ajena, no es menos cierto que no se encuentra legitimado para ello, pues como se tiene dicho no existe poder para ello.Como señala Lohmann Luca de Tena al referirse al supuesto de falta de poder y el actuar del representante, “…. es aquella persona que, sin autorización de ninguna especie, utiliza el nombre de otro y actúa de manera ficticia como su fuera representante suyo[21]”.

VIII.- EFECTOS DEL EL EJERCICIO ANORMAL DEL PODER DE REPRESENTACIÓN:
En principio consideramos oportuno distinguir dos negocios jurídicos, uno el denominado negocio de otorgamiento de la representación (al que ya hicimos referencia), y el segundo al denominado negocio representativo, recordemos que el primero es aquel por el cual la facultad de representación la otorga directamente el representado, es pues un negocio jurídico y como tal debe de cumplir los requisitos de validez de todo negocio o acto jurídico señalados en el artículo 140 del Código Civil.[22]
El segundo, denominado negocio representativo, es el que celebra el representante con un tercero en ejercicio de las facultades otorgadas en el negocio de otorgamiento de representación.
Debe quedar claro que si el representante cumple con todos y cada uno de los requisitos de la representación y actúa en nombre e interés del representado (contemplatio domini), la eficacia del negocio jurídico representativo se desvía a la esfera del representado, como si este hubiera obrado por si mismo. Ospina y Ospina señalan: “… los vínculos jurídicos producidos por el acto se atan entre el representado y las personas que negocian con el representante, mientras que la órbita jurídica de este último permanece indiferente, al margen de la operación, lo que se explica suficientemente, por cuanto dicho representante no ha obrado para sí, sino para el representado.[23]” Sensu contrario, y aún cuando nuestra jurisprudencia y cierto sector de la doctrina no tienen claro, cual es la consecuencia jurídica del o los efectos del negocio realizado por el falsus procurator (en los tres supuestos del ejercicio anormal de la representación), nosotros concluimos, en opinión que compartimos con un grueso sector de la doctrina[24] que el acto realizado por el falsus procurator es ineficaz respecto del representado, dicho de otra manera no produce efectos jurídicos en la esfera del dominus, y para ser más claros aún, diremos que el negocio celebrado por el falsus procurator es válido, por tanto no es nulo ni anulable, sino ineficaz.

IX.- LA REPRESENTACIÓN PROCESAL:
El tratamiento que por separado hacemos de la Representación Procesal, en este trabajo obedece a una finalidad académica, pues hemos dejado sentado que tanto a nivel de los formantes legislativo, doctrinal y jurisprudencial, solamente existen dos clases de representación, legal y voluntaria, la primera es aquella que nace de la norma, y la segunda es la que surge de la autonomía privada del sujeto denominado representado o dominus.
Ahora bien, la representación procesal, en puridad es representación voluntaria, y todo lo dicho hasta aquí sobre la representación voluntaria le es aplicable, por ella una persona faculta a otra para comparecer en sede judicial, es decir representarlo en el ámbito de un proceso, así el poder de representación para litigar, puede ser otorgado por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso.
La representación procesal puede ser general o especial, las facultades generales están debidamente señaladas en el artículo 74 del Código Procesal Civil[25] y las especiales en el artículo 75 del mismo cuerpo de leyes.[26] Está representación se rige por el carácter de literalidad, así por ejemplo, si en el poder de representación procesal no figura la facultad de transigir, conciliar o allanarse, no es posible que el representante pueda realizar en nombre del representado dichos actos procesales, mucho menos creo, sería posible que un Juez permita al representante ejercer facultades que no tiene, de lo contrario se estaría configurando el ejercicio anormal del poder de representación y específicamente la violación de las facultades otorgadas. Por otro lado, el artículo 436 del Código Civil regula el denominado emplazamiento del apoderado, norma que literalmente dispone:
“Artículo 436.- Emplazamiento del apoderado.- El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado.”
Lo que en rigor regula el artículo que comentamos, es la posibilidad de emplazar a un representante o apoderado, para ello la norma exige la concurrencia de dos requisitos:
1.- Que, el apoderado tenga la facultad de poder ser emplazado, está facultad es especial por tanto en el poder de representación debe constar de manera literal, y
2.- Que, el demandado no se hallara, en el ámbito de la competencia del Juzgado, de modo que no basta que la facultad especial de emplazamiento conste en el poder de representación, sino que el representado domicilie fuera de la competencia del Juzgado.

XI.- CASO EXP. N.° 04126-2006-PA/TC: JOSÉ PATROCINIO RUITÓN CARRASCO1.- Resumen de los hechos: El 12 de abril de 2004, don José Patrocinio Ruitón Salazar, en representación de don José Patrocinio Ruitón Carrasco interpone demanda de amparo contra el Segundo Juzgado de Paz Letrado de La Libertad, con sede en Trujillo, con el objeto de que se deje sin efecto las resoluciones judiciales expedidas por dicho juzgado en el proceso de alimentos seguido por doña Evelyn Rodríguez Matute contra su representado; y que por consiguiente se reponga el proceso a la etapa de emplazamiento.2.- Fundamentación jurídica de los hechos: Refiere el demandante que tales resoluciones emitidas en el proceso de alimentos seguido por doña Evelyn Rodríguez Matute vulneran su derecho al debido proceso, especialmente su derecho de defensa. Aduce que la demanda y el auto admisorio en el proceso de alimentos no le fueron notificados válidamente a su representado en su domicilio real en Lima, pese a que el juzgado emplazado tenía pleno conocimiento de su ubicación por medio de documento público, desde el 25 de febrero de 2003. Asimismo, precisa que debido a esta falta de notificación su representado no se apersonó al proceso, siendo declarado rebelde, no notificándosele, además, la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2003.3.- Sustentación de la sentencia del Tribunal Constitucional: El Tribunal Constitucional considero que la demanda debía desestimarse, pues afirma, que de la revisión del proceso se desprendía que la demanda, auto admisorio y demás actuados habían sido notificadas al apoderado del demandado, quien contaba con los poderes necesarios para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones; asistir a las audiencias, conciliación y prueba, desistimiento del proceso y de la pretensión; presentar en su nombre los recursos que fueran necesarios, entre otros actos, tal como consta en el “Poder General y Especial”, a reglón seguido el Tribunal concluye, que no se ha generado estado de indefensión en el demandante, pues su apoderado ha admitido haber sido notificado con las respectivas actuaciones judiciales.
Por otro lado el Tribunal culminó su sentencia manifestando que, teniendo en cuenta la actuación del demandante, conviene precisar que el proceso judicial de alimentos tiene una naturaleza especial, toda vez que se relaciona con la prestación de aquello que es indispensable para la subsistencia, habitación, vestido o educación de los niños, entre otros aspectos, motivo por el cual requiere de los actores procesales y, principalmente, del responsable de la obligación alimentaria –cuando así lo determine el juzgador–, una urgente atención y no la utilización de medios que tienen como fin el retardo o ineficaz cumplimiento de tal obligación, más aún cuando, conforme se desprende del artículo 6 de la Constitución, es deber de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Fundamentos que determinaron que la pretensión de amparo fuera desestimada.

X.- POSICIÓN CRITICA:
Con todo lo expuesto, y asumiendo una posición crítica respecto de la actuación del Tribunal Constitucional en el caso materia de análisis, creemos en primer lugar, que el colegiado no ha tenido presente la Naturaleza de la Representación, institución jurídica que tiene su fuente en la autonomía privada del representado o poderdante, y que por tanto nace con su sola declaración de voluntad.
Así las cosas, la declaración de voluntad del representado es la que legitima o autoriza el actuar del representante o apoderado, y que las facultades con las que puede celebrar el negocio representativo o actuar intra proceso deben constar en el poder de representación.
En el caso de la representación procesal, los jueces debemos tener presente cuales son las facultades con las que el apoderado judicial actúa, si estas son generales o especiales, y en el caso de estas últimas tener en cuenta el principio de literalidad, así, si del poder de representación se aprecia, que el apoderado judicial no tiene facultades para conciliar no es posible promover la conciliación, lo mismo sucede si el apoderado no tiene facultades para ser emplazado, lo contrario significa, que el acto procesal celebrado adolece de nulidad insalvable.
En el caso del emplazamiento al apoderado, el Tribunal Constitucional no ha evaluado la dispuesto por el articulo 436 del Código Procesal Civil, puesto que tratándose de una facultad especial ésta debía encontrase literalmente consignada en el poder de representación, hecho que no ha ocurrido, pues no es lo mismo tener facultades para contestar demandas que tener facultades para ser emplazado con la demanda, al tener por válida dicho emplazamiento no cabe duda que se ha creado un estado de indefensión al demandado.
La posición adoptada por nuestro Tribunal Constitucional puede traer serias controversias, pues para dicho colegiado el emplazamiento a un apoderado judicial, sin facultades para ser emplazado, es válido y produce efectos en la persona del representado.
Por otro lado, nos llama la atención que el Tribunal Constitucional, haya sustentado su ponencia en la naturaleza especial del derecho de alimentos, sin ponderar debidamente el derecho al debido proceso que le asiste al demandado, quien a juicio nuestro, ha sido sentenciado sin haber sido escuchado.
Sin embargo, creemos que el tema no se agota, pues consideramos surgen varios supuestos, que merecen obviamente un breve análisis, veamos cada uno de ellos.1er. Supuesto: El apoderado judicial es emplazado con la demanda, no obstante carecer de facultades para ello y, como en el caso materia de análisis no se apersona al proceso ni contesta la demanda, así la notificación con la demanda no puede reputarse válida, nos queda claro que el Juez debe revisar nuevamente la relación jurídica procesal, incluso y excepcionalmente está facultad se traslada al acto de emisión de la sentencia.Aquí vale recordar, la representación no obligada ni exige una actuación del representante
2do. Supuesto: El apoderado judicial es emplazado con la demanda, no obstante carecer de facultades para ello, sin embargo se apersona al proceso devolviendo la notificación, debido claro está a que, legalmente no puede ser emplazado, en esta caso el Juez debe ordenar se notifique al demandado en su domicilio real.
3er. Supuesto: El apoderado judicial es emplazado con la demanda, debido a que pues cuenta con facultades para ello, sin embargo devuelve la notificación indicando que, su representado se encuentra en el ámbito de competencia territorial del Juzgado, en este caso el Juez deberá dispone el emplazamiento al demandado su domicilio real.
4to. Supuesto: Ahora bien nos ubicamos en el supuesto que, el apoderado que carece de facultades para ser emplazado, pero si tiene facultades para contestar demandas y, ejerciendo esa facultad contesta la demanda, y en este supuesto el tema se nos complica, pues en nuestra opinión, al carecer el apoderado judicial de facultades para ser emplazado con la demanda, y no obstante se da por emplazado, está violando las facultades de representación que se le confirieron, de modo que el acto así realizado no vinculo al representado.

XI.- CONCLUSIONES:
Luego de de estos breves comentarios, podemos extraer las siguientes conclusiones:1º La representación voluntaria y dentro de ella la procesal, es un negocio jurídico unilateral y recepticio, nace con la sola manifestación de voluntad del representado, declaración que por cierto no obliga al representante o apoderado a celebrar el negocio representativo ni realizar actos procesales dentro un proceso.
2º No obstante que la representación voluntaria no vincula al representante o apoderado, éste amparado en la legitimación que se le concede, al celebrar el negocio jurídico representativo o al realizar actos procesales, debe obrar dentro de los límites del poder y atenerse a las instrucciones del representado.
3º Cuando el representante celebra el negocio representativo o actúa dentro del proceso sin tener en cuenta los límites del poder ni atenerse a las facultades especiales o generales otorgadas, en realidad procede como un representante sin representación, así los actos celebrados no pueden reputarse como actos del representado o poderdante, y por tanto son ineficaces respecto de él.
4º Para que el emplazamiento con la demanda, al representante procesal se repute como válida, es necesario que tal potestad o facultad conste literalmente en el poder de representación, pero además que el demandado domicilie dentro de la competencia del juzgado, lo contrario significaría atentar contra el debido proceso y en puridad contra el derecho de defensa del demandado.
* Magistrado Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco, profesor asociado de la Academia de la Magistratura, profesor contratado de la Universidad Tecnológica de los Andes, egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y lo más importante padre de Franco y Leticia.** Mi agradecimiento a Fernando Murillo Flores, por todo el apoyo otorgado en la elaboración del presente artículo.
[1] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Traducción de Santiago Sentis Melendo, de la Octava Edición de 1952, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires 1954.p.404
[2] ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Decimosexta Edición, Edisofer, Madrid 2004. P 791
[3] LARENZ, Karl, Derecho Civil, Parte General, traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías –Picavez, de la Tercera Edición original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derechos Reunidas, Madrid 1978, p. 756
[4] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto Jurídico, Segunda Edición, IDEMSA, Lima 2001, p. 327
[5] VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El Acto Jurídico, Cuarta Edición, Gaceta Jurídica editores, Lima 1999, p.172 “La utilidad práctica de la representación radica en que facilita enormemente la concentración de actos jurídicos, pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier otra situación de hecho o de derecho les está impedido celebrarlos por sí y directamente. Además mediante ella pueda suplirse la falta de capacidad de ejercicio en las personas naturales.”
[6] LARENZ, Karl, op.cit. p. 756
[7] Artículo 164.- Manifestación de la calidad de representanteEl representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades.[8] Artículo 145.- Origen de la representaciónEl acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley.
La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley.
[9] FLUME, Wemer, op.cit. p.909
[10] Artículo 156.- Poder por escritura pública para actos de disposiciónPara disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.[11] DIEZ PICASO, Luis, La representación en el derecho privado, Madird, Civitas, 1979, p. 133
[12] FLUME, Wemer, op.cit. p.915
[13] ALBALADEJO, Manuel, op. cit. p. 804
[14] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op.cit. p. 378
[15] artículo 157 del Código Civil, que señala: “El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución.”
[16] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op.cit. p. 370
[17] FLUME, Wemer, op.cit. p.930
[18] ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, ob. cit. p. 827. “Según lo que llevamos ya visto, queda claro que cuando se habla de representación sin poder, se laude a haberse celebrado un negocio representativo sin poder bastante para ello. Lo que ocurre cuando: 1° Nunca existió poder. 2°Exitió pero este ya se extinguió. 3° Existe, pero no comprende el negocio celebrado. MESSINEO, Francesco, ob. Cit. p. 426. “En el desarrollo de la actividad, el representante – además de no hacer saber a los terceros que obra en nombre del representado – puede: A) Excederse de los poderes que se le han conferido, o violar la procura; B) o bien obrar, cuando no es ya representado; C) o bien obrar sin haber sido – nunca – representante; D) o bien encontrarse en conflicto de intereses con el representado; E) o bien (caso de la representación legal) obrar sin las necesarias formas habilitantes”. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op.cit. p. 370 “… no es posible la representación directa cuando una persona se presenta al exterior atribuyéndose una representación de la que realidad carece (falsus procurator – representante falso -), o cuando teniendo poder el representante se excede ene lo límites de su contenido, atribuyéndose facultades que no le han sido conferidas o violando las otorgadas, o bien se excede los límites temporales del poder por haberse extinguido.” En la misma línea VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit. p. 224.
[19] Artículo 161.- Ineficacia del acto jurídico por exceso de facultadesEl acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.
[20] MESSINEO, Francesco, ob. Cit. p. 426.
[22] Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esencialesEl acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
[23] OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría General del Contrato y de los demás Actos o Negocios Jurídicos, Cuarta Edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá 1994.
[24] ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, ob. cit. p. 828. “Ahora bien, el negocio representativo celebrado sin poder es un negocio menos sólido que el celebrado con él, porque: 1°Si bien no es un negocio nulo ni anulable, sino válido, es, sin embargo, ineficaz para aquél en cuyo nombre se ha concluido. 2° Es un negocio revocable, antes de la ratificación por el tercero que lo celebró con el representante.” MESSINEO, Francesco, ob. Cit. p. 426. “a) Ninguna eficacia vinculante, respecto del representado, despliega la actividad del representante desarrollada excediéndose de los poderes que se le han conferido, o con violación de la procura. continúa el autor. Sin embargo, el negocio realizado por el representante en las circunstancias que acabamos de indicar, no es nulo, está solamente suspendida su eficacia. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op.cit. p. 370 “… En todos los casos de falta o exceso de poder no es posible que actué el mecanismo de la representación, por lo que el acto llevado a cabo por el falso representante no es susceptible de producir efectos para el dominus, o sea, es ineficaz para él. Nótese que, según la norma del artículo 161, el acto realizado por el falsus procurator no es nulo (acto que no produce ningún efecto) ni anulable (acto que produce efectos mientras no sea declarado judicialmente nulo), sino solamente ineficaz ´nicamente para el dominus. En otros términos, el acto concluido por el falsus procurator es inoponible al dominus.”
[25] Artículo 74.- Facultades generales.- La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado.
[26] Artículo 75.- Facultades especiales.- Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.
(*) Publicado en Gaceta Constitucional de Gaceta Jurídica, Tomo IV Abril 2008, pág. 395.
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sábado, 1 de noviembre de 2008

El Supuesto de la falta de legitimidad representativa y la consecuencia jurídica de él derivada.


SUMILLA: En el presente artículo se analiza el supuesto de la Falta de Legitimación Representativa, y la consecuencia jurídica de él derivada, para poder realizar el presenta trabajo, navegamos sobre temas como El Ejercicio Norma del Representación y El Ejercicio Anormal de la Representación, aspectos fundamentales para determinar si la sanción del Negocio Jurídico celebrado en exceso de las facultades o violando las facultades otorgadas en el poder de representación es un supuesto de invalidez o de ineficacia en sentido estricto.

El supuesto de la falta de legitimación representativa y la consecuencia jurídica de él derivada

Sumario: 1. Planteamiento del problema. 2. La representación y el concepto de Legitimación. 3. El poder de representación. 4. Requisitos de la representación. a. El poder de representación. b. Actuación en nombre del representado. 5. El ejercicio normal del poder de representación. 6. El ejercicio anormal del poder de representación. 6.1. Exceso en los límites de las facultades conferidas. 6.2. La violación de las facultades conferidas. 6.3. La ausencia de la representación o poder. 7. Efectos del ejercicio anormal del poder de representación. 7.2 Efectos del ejercicio anormal de la representación. 8. La ratificación y la confirmación. 9. Análisis de la Jurisprudencia. 10. Conclusiones.
Luis Manuel Castillo Luna*

El supuesto de la falta de legitimación representativa y la consecuencia jurídica de él derivada*

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

En línea de principio la autonomía Privada es libertad individual, por ella, se concede al sujeto de derecho la posibilidad de decidir y gobernar sobre su esfera jurídica, en otros términos, el ordenamiento jurídico en su conjunto dota a los particulares de un poder para celebrar negocios jurídicos[1], lo que significa la posibilidad de que dispone el individuo para crear, regular, modificar o extinguir, por sí y en interés suyo, la más amplia gama de relaciones jurídicas; las cuales tendrán eficacia y validez, siempre y cuando no sean contrario al orden público, las normas imperativas y las buenas costumbres[2].

Sin embargo suele suceder que, por diferentes circunstancias una persona no se encuentre en posibilidad de celebrar o simplemente no quiera culminar de manera directa un determinado negocio, de modo que haciendo uso de su autonomía privada, legitima a un tercero para que en su nombre e interés, declare su voluntad, así nace la institución de La Representación, que en una manera amplia de verla constituye el simple actuar de una persona por otra y que permite la sustitución en la actividad negocial de un sujeto por otro.

La representación supone por un lado, la presencia de un representante, quien es el que declara voluntad de manera directa, celebrando un determinado negocio jurídico en nombre de otro, es decir obra en nombre de otro - el representado - y, por otro lado o si se quiere en el otro extremo de la relación representantiva, la presencia de un representado a cuyo nombre se obra e indiscutiblemente a quien los efectos jurídicos del acto celebrado por su representante inciden en su patrimonio; nótese claramente, que quien legitima, autoriza y permite la actuación jurídico negocial del representante es el representado, a través de un negocio jurídico unilateral denominado el poder de representación, en el cual se recogen los límites y las facultades de la representación, de modo que el ejercicio normal del representante se produce cuando éste se mantiene dentro de los límites temporales y facultades conferidas, pero además actúa en interés, en nombre y representación del representado (contemplatio domini), lo contrario conlleva a la denominada falta de legitimidad representativa o ejercicio anómalo de la representación.

Pese a la extraordinaria importancia y relevancia jurídica que reviste la figura de la Representación, y específicamente su Ejercicio Anormal, su tratamiento a través del formante jurisprudencial no guarda correspondencia con la legislación y doctrina, debido a que nuestra judicatura desde hace mucho tiempo atrás ha venido, en el supuesto de la falta de legitimidad representativa, declarando que se trataría de un acto que adolece de ineficacia estructural o lo que es lo mismo un acto inválido, sancionándolo una veces con nulidad y otras con la anulabilidad, en este último supuesto equiparan la figura de la ratificación (artículo 162 c.c.), con la confirmación del acto jurídico anulable ( artículo 230 c.c.), instituciones que son totalmente distintas y disimiles.

Expuesto el problema, el presente artículo pretende dar respuesta a las siguientes interrogantes:

- ¿Qué se entiende por la falta de legitimación representativa?
- ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la ratificación por el representado, del ejercicio anómalo del poder de representación y cual es la naturaleza jurídica de la confirmación del acto anulable?
- ¿Cuál es la consecuencia jurídica derivada de la falta de legitimidad representativa?

2. LA REPRESENTACIÓN Y EL CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN:

Como sustentamos al exponer el planteamiento del problema La Representación en una manera amplia de verla, se configura como la actuación de una persona por otra, y desde un punto de vista jurídico y obviamente mucho más restringido, es definida en el sentido que, los actos de autonomía privada pueden ser celebrados personalmente por el interesado o sujeto titular o pueden también ser celebrados por otro sujeto en nombre e interés del representado.

Respecto a la representación Larenz, refiere: “La naturaleza” o significado jurídico de la representación consiste, según esto, en que el representante celebra “en lugar del representado” un negocio jurídico para éste, el cual es considerado, respecto a sus efectos jurídicos, como un negocio del propio representado. El representante concluye, ciertamente, el negocio, pero no como propio, sino como negocio de otro, que es el representado por aquél.[3]

Otra doctrina define a la representación como: “…una figura jurídica propia del derecho del negocio jurídico. Los negocios jurídicos pueden ser celebrados por medio de otro, el representante, de manera que la declaración de voluntad que éste emite dentro del poder de representación que ostenta es eficaz a favor y en contra del representado.[4]

Ambas definiciones, aluden, como notas características de la representación las siguientes:

Que, el negocio celebrado por el representante es negocio del representado,
b. Como obvia consecuencia, los efectos del negocio se producen en la esfera del representado.

Ello es así siempre que el representante celebre el negocio jurídico dentro de los límites y facultades que le han sido concedidas, puesto que, no cabe duda que es un negocio del representado y por tanto es eficaz respecto de éste, en otras palabras produce efectos en su esfera patrimonial; por otro lado, el por qué, el negocio celebrado por un determinado sujeto afecta una situación jurídica de otro, se explica en el sentido, que dicho sujeto tiene respecto del otro una determinada posición o competencia, así surge el concepto de legitimación.

Respecto a la legitimación, Bianca citado por Morales Hervias, manifiesta que la legitimación, como requisito de eficacia, es el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica “La legitimación contractual es, más precisamente, el poder de la parte de disponer del objeto del contrato. Puede decirse, así, que la parte tiene la legitimación contractual si tiene el poder de determinar los efectos jurídicos previstos por el contrato.[5]

Teniendo en cuenta el concepto de legitimación Diez Picazo, define la representación como la “concesión de un poder de legitimación a una determinada persona para que obre en interés y por cuenta de otra.[6]

Tanto para Messineo como para Betti, los conceptos de legitimación y competencia son cercanos, pues definen la legitimación como competencia, por ejemplo Betti, refiere que la legitimación es la “competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses ha que se ha aspirado.”

Entiéndase entonces que la legitimación es la competencia que ostenta una persona para disponer de una situación jurídica determinada y es además la idoneidad para producir efectos jurídicos; la competencia puede ser originaria como en el caso del propietario que dispone del bien o derivada como en el supuesto del representante que transfiere una determinada posición jurídica de su representado.

Finalmente, y como bien señala Morales Hervias, “la consecuencia jurídica en el caso de que falte la legitimación será la ineficacia y no la invalidez.[7]” Tema que por cierto estudiaremos dentro de los efectos de la falta de legitimidad representativa.

3. EL PODER DE REPRESENTACIÓN:

En principio, es necesario comprender que el otorgamiento de la representación es un acto de autonomía privada, al cual la doctrina ha denominado apoderamiento, acto de apoderamiento o poder de representación, este último término es el que utilizaremos en el presente artículo.

El vocablo poder en materia de representación, reúne varios significados, por u lado viene a constituir un conjunto de facultades que el representado confiere al representante y que puede o no hacer constar documentalmente, también sirve para designar el documento en el cual consta realmente el poder de representación; además el término ha sido utilizado para referirse al negocio jurídico por medio del cual una persona otorga facultades representativas a otra, sin tener en cuenta si ese negocio jurídico está o no fijado documentalmente; finalmente se ha designado al poder para referirse a la posibilidad que tiene el representante para influir con sus actos en la esfera de actuación jurídica del representado.

Respecto del poder como documento, éste resulta irrelevante a efectos de la investigación aquí planteada, en cambio el poder como conjunto de facultades constituye en si “El Poder de Representación”, y en ese único sentido es que utilizamos dicho término.

Al respecto Wemer Flume, define al poder de representación como “…. el poder de crear reglas jurídico-negociales para otro, por medio de una actuación en su nombre si nos atenemos más a la terminología de la Ley, entonces podemos decir que es el poder de emitir o recibir declaraciones de voluntad por y en lugar de otro, en la inteligencia de que la regla jurídico-negocial lo sea del representado y no del representante.[8]

Para Karl Larenz, “…el poder de representación, significa, como hemos visto, la facultad o poder jurídico del representante de producir efectos jurídicos en la esfera jurídica del representado, con resultados para éste, mediante la conclusión de negocios jurídicos en su nombre.[9]

El autor citado señala además que el poder de representación halla su fundamento en la relación jurídica existente entre el representado y el representante, del cual resulta su finalidad y la obligación del representante de emplear ese poder jurídico en un determinado sentido.

Es importante dejar establecido que la actuación jurídico negocial del representante, tendrá su raíz en el poder de representación, entendido siempre como un conjunto de facultades que han sido conferidas por el representado a favor del representante, en puridad, el poder de representación es el acto que otorga legitimidad y competencia al representante.

4. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN:

Previamente se requiere que un determinado ordenamiento jurídico reconozca la posibilidad de actuar en representación de otro y con efecto para éste, el Código Civil peruano de 1984 disciplina la figura de la representación y la contempla en el artículo 145 que dispone.

“Artículo 145.- El acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley.
La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la Ley.”

La norma además de reconocer la institución de la representación, señala que la misma tiene su origen en la voluntad del interesado o la confiere la Ley, de modo que a lado de la representación voluntaria tenemos la representación legal, sobre está última no nos pronunciamos puesto que no alcanza para el desarrollo del presente artículo.

Sin embargo, no basta que La Representación se encuentre regulada en nuestro ordenamiento, sino que además es necesario que concurran además los siguientes requisitos:

El poder de representación;
b. Actuación en nombre del representado y por cuenta de este

4.1 El poder de representación

Al cual ya hicimos referencia líneas arriba, y conciliamos que en puridad es entendido como el conjunto de facultades que legitiman la actividad del representante, y además de ello se constituye como un requisito necesario, puesto que no existe representación si no hay un poder de representación, y es que en puridad, mediante el se autoriza y legitima la actividad del representante.

Sin el poder de representación, sea por que falta totalmente o no existe, o aún existiendo se sobrepasan los límites y se violan las facultades concedidas, el representante no puede celebrar un determinado negocio jurídico en nombre del representado, y si aún así lo celebrase, no produciría efectos jurídicos en la persona del representado.

Weber Flume nos dice “ En el otorgamiento jurídico negocial del poder de representación este puede estar limitado en su contenido de modo que el representante sólo tenga poder para realizar el negocio, con eficacia para el representado, si lo hace con el contenido fijado por éste, o bien abstenerse de realizarlo.[10]

Así queda sustentada la importancia del poder de representación.

4.2 Actuación en nombre del representado

A este requisito se refiere el artículo 164 del Código Civil que a la letra dice:

“Artículo 164.- El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades”. (el subrayado no corresponde al texto original).

El que el representante señale que actúa en nombre de otro, se denomina contemplatio domini, que como afirma Albadejo “pone acertadamente de relieve que se quiere el negocio, no para sí, sino para aquél, y que para ello, se desenvuelve la actividad negocial teniéndolo presente (contemplándolo)[11]”.

La denominada contemplatio domini sirve para revelar al tercero que el negocio jurídico no es para el sino para su representado, y por tanto advierte al tercero que los efectos jurídicos del acto así celebrado solamente beneficiaran o perjudicaran a su representado y no a él.

Sobre el tema, Aníbal Torres Vásquez señala, con criterio que compartimos, que “…el poder está destinado al representante y al tercero con quien aquél celebra el acto representativo, pero el tercero toma conocimiento de la existencia del poder gracias a la contemplatio domini.[12]” (el subrayado no corresponde al texto original)

El artículo 164 del Código Civil, que citamos líneas arriba, nos permite apreciar además que el representante, si fuera requerido se encuentra obligado a acreditar sus facultades, dicho de otra manera el tercero que celebra el negocio jurídico con el representante, una vez que éste le comunique que obra en nombre de otro o por efecto de la contemplatio domini, puede requerirlo para que le exhiba el poder de representación o poder representativo, con el objeto claro está, de conocer los alcances, facultades e incluso su vigencia, así este requisito se instituye como un mecanismo de publicidad respecto del tercero, de modo que éste toma conocimiento que el negocio jurídico que celebra lo vincula con el representado.

5. EL EJERCICIO NORMAL DEL PODER DE REPRESENTACIÓN

Si bien es cierto, el representante no se halla vinculado a la representación que se le ha otorgado, en tanto la representación o poder representativo es un negocio jurídico unilateral y recepticio, sin embargo, no es menos cierto, que si el representante ejercita el poder de representación, es decir acepta el otorgamiento de la representación, surge la relación jurídica representativa, empero, en el ejercicio de la representación el representante tiene el deber de:

a. Obrar dentro de los límites del poder,
b. Atenerse a las instrucciones del representado o actuar dentro de las facultades que se le han otorgado.

En opinión que compartimos – respecto a los efectos que se le atribuyen a la representación válida – conviene citar a Karl Larenz, quien señala, “Si el representante actúa en nombre del representado y en el ámbito de su poder de representación, los efectos jurídicos del negocio por él celebrado son válidos, no para él, sino para el representado[13]".

Nos queda claro, que el ejercicio normal del poder de representación se presenta cuando el representante desarrolla su actividad dentro de los límites formales del poder y cuando la actuación del apoderado, tal cual es consustancial al concepto de representación, se realiza coincidiendo con el interés del representado.

Por otro lado, es necesario hacer mención expresa a, que el fundamento de la Representación según la Teoría de la Cooperación es la solidaridad humana, y radica en la ayuda espontánea, casual o convenida, por tanto, se entiende que la representación es la colaboración que se presta a la persona que no puede realizar determinado negocio jurídico, en ese sentido, surge un presupuesto o requisito más a la relación representativa: la confianza, y es que la elección o nombramiento del representante se fundan en una serie de circunstancias, dentro de las cuales sobresalen las condiciones personales del elegido. El conocimiento de la actividad que se le encomendará, su honestidad y probidad determinan en muchos casos la elección de uno u otro representante.

En la relación representativa existe un intuito personae, por tanto en el ejercicio normal del poder de representación, el representante tiene el deber de realizar el negocio representativo de manera personal a no ser que se le halla facultado la sustitución, así regulado en el artículo 157 del Código Civil, que señala: “El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución.”

Por regla el acto representativo es personal, la excepción radica en la sustitución, no obstante se deja sentado que la sustitución no es una facultad que nace del representante sino que le es conferida por el representado; al respecto Vidal Ramírez señala, “Como puede apreciarse, la sustitución es una facultad que el representado confiere expresamente al representante, vale decir, es un poder especial. De no mediar esta facultad y de producirse la sustitución, el representante incurre en responsabilidad y la gestión representativa del supuesto sustituido constituirá una anomalía y configurará una representación sin poder[14].”

Concluimos entonces que por ejercicio normal del poder de representación, se entiende, cuando el representante dispone o transfiere una situación o relación jurídica ajena – del representado -, del cual tiene legitimidad y competencia.

6. EL EJERCICIO ANORMAL DEL PODER DE REPRESENTACIÓN

El ejercicio anormal del poder de representación es denominado también como representación sin poder, y es que el fundamento del actuar del representante se encuentra en el poder. Como refiere Aníbal Torres, “…en la esencia de la representación está el poder, siendo presupuesto necesario para el ejercicio de la representación que el representante en su actuación con los terceros exhiba el nombre del representado y proceda dentro de los límites del poder, por tanto, no es posible la representación directa cuando se carece totalmente de poder[15]” (el subrayado no corresponde al texto original).

Otra doctrina ya citada señala: “Quien sin poder de representación realiza un negocio jurídico en nombre ajeno o acepta que se realice frente a él (representación pasiva), actúa como representante sin poder de representación. Por la falta de poder de representación, el negocio celebrado por o frente al representante no será un negocio del representado[16].”

La representación sin poder o el ejercicio anormal del poder de representación o la falta de legitimidad representativa, como quiera llamársele, asume supuestos distintos los cuales en armonía con cierto sector de la doctrina y en discrepancia con otro[17] podemos enumerarlos en:

a. Exceso en los límites de las facultades conferidas,
b. La violación de las facultades conferidas, y
c. La ausencia de representación o poder

Supuestos que recoge y regula el artículo 161 del Código Civil que señala:
“Artículo 162.-El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.”.

Corresponde ahora analizar cada uno de ellos:


a. Exceso en los límites de las facultades conferidas

El poder de representación, es el acto por el cual el representado legitima el actuar del representante, tal es así que el poder le sirve a éste como instrumento para realizar el negocio representativo, así el ejercicio de las facultades conferidas debe ejercitarse dentro del tiempo concedido por el dominus.

El Código Civil, al referirse al exceso en el límite de las facultades, en realidad se refiere al exceso en los límites temporales del poder, por haberse extinguido, sea por revocatoria o por cumplimiento del plazo, de modo que el representante conociendo o no la revocatoria o al vencimiento del plazo, extiende su actuación más allá de los limites temporales señalados por el representado. Al respecto Messineo refiere[18], “Exceso implica sobrepasar los límites de los poderes, principalmente en sentido cuantitativo, “violación” es obrar en disconformidad con tales poderes, principalmente en sentido cualitativo, esto es, del contenido.”

Entonces, nos queda claro que una de las formas de representación sin poder o del ejercicio anormal del poder representativo, se grafica en el supuesto que el representante celebra el negocio representativo fuera del límite temporal conferido, o lo celebra cuando el poder le ha sido revocado.

b. La violación de las facultades conferidas

Dando por sentado la existencia del poder de representación, otorgado válidamente, y la actuación del representante dentro de los límites temporales, suele suceder que éste celebre el negocio representativo violando las facultades, instrucciones o directrices otorgadas por el representado.

La violación de las facultades se refiere al contenido cualitativo del poder, y se produce con la utilización del poder para una finalidad distinta a la deseada por el poderdante; en función de intereses distintos a los perseguidos por él al otorgar el poder, que pueden o no beneficiarlo. Lo cierto es que, el representante no cumple la disposiciones que le ha sido conferidas, como por ejemplo cuando se le otorga facultades para vender y arrienda o cuando tiene facultades para vender y dona el bien o cuando se le otorga poder para vender por determinado precio o lo vende en otro, en todos estos ejemplos existe una violación de las facultades que se le han otorgado.

c. La ausencia de representación o poder

En sí, se trata de una atribución indebida de poder y se presenta siempre que una persona desarrolla una actuación que en el aspecto externo es representativa, se actúa en interés y a nombre de un representado, sin tener la calidad de representante.

Este supuesto se presenta únicamente cuando no ha existe relación representativa entre el falso representante y el falso representado, y si bien es cierto el representante busca celebrar actos en interés y por cuenta ajena, no es menos cierto que no se encuentra legitimado para ello, pues como se tiene dicho, no existe poder.

Como señala Lohmann Luca de Tena, al referirse al supuesto de falta de poder y el actuar del representante, “…. es aquella persona que, sin autorización de ninguna especie, utiliza el nombre de otro y actúa de manera ficticia como su fuera representante suyo[19]”.

Finalmente, debe quedar claro que este supuesto se presenta únicamente en el caso de no existir una relación representativa, pues no contempla el hecho que existiendo poder de representación este ha sido revocado o se ha extinguido, puesto que estos dos casos se subsumen dentro del supuesto de exceso en los límites de la representación.

7. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

Respecto al tema es preciso citar dos artículos de nuestro formante legislativo.

“Artículo 160.- El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado.”

“Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiera conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros”.

De un vistazo muy simple, por que lectura no lo exige de otra manera, se concluye que, si el representante actúa dentro de los limites de las facultades que se le hayan conferido, es decir actúa en nombre e interés del representado (contemplatio domini), la eficacia del negocio jurídico representativo se desvía a la esfera del representado, como si este hubiera obrado por si mismo.

Sobre el tema Ospina y Ospina señalan: “… los vínculos jurídicos producidos por el acto se atan entre el representado y las personas que negocian con el representante, mientras que la órbita jurídica de este último permanece indiferente, al margen de la operación, lo que se explica suficientemente, por cuanto dicho representante no ha obrado para sí, sino para el representado.[20]

Por otro lado, si el representante no actúa contemplatio domini, es decir ejerce el poder indebidamente, el acto jurídico es ineficaz para el representado – inoponible en realidad - , para entender el porque de dicha consecuencia seguimos a pie juntillas, a Diez- Picazo[21], quien ciertamente toma la exposición de Rivero Hernández, y cita las siguientes teorías:

a.- Teoría de la nulidad: De acuerdo con ella, el negocio del representante sin poder antes de la ratificación del dominus –representado- es inexistente, a falta como está de consentimiento del dominus, que es la auténtica parte contractual.

b.- Teoría de la anulabilidad: De acuerdo con este punto de vista se trata de un acto o negocio anulable, que es claudicante, mientras que la acción de anulación no se ejercite, pero que, en cambio, es como todos los actos anulables, sanable. En este sentido se equiparan o se colocan en paralelo confirmación y ratificación.

Frente a esta postura se ha planteado la diferencia que existe entre ratificación y confirmación, que es la misma diferencia que hay entre negocio anulable y negocio ratificable. El primero, es un negocio que se encuentra completo desde su celebración y al que no le falta ningún elemento; cierto es que en él incide un vicio o defecto, pero como negocio está completo, por eso la sanación del vicio es la confirmación. La ratificación no cumple la misma función. La confirmación es renuncia de la acción de anulación, la ratificación es cosa completamente distinta, es el llenado a posteriori, de un elemento esencial que falta, la voluntad del dominus.

c.- Teoría de la nulidad relativa: Con arreglo a ella, el acto del falso procurador es nulo y no anulable, en cuanto a que es inmediatamente ineficaz, sin que se precise especial impugnación del dominus. Sin embargo, esta nulidad es relativa y no absoluta, en el sentido de que la invalidez depende de la falta del concurso necesario de la voluntad del interesado.

Frente a ello se ha esgrimido que la nulidad es insanable. Lo que desde un principio es nulo no se puede convalidar; se podrá celebrar un nuevo negocio, pero nada más. Todo ello contrasta con la posibilidad de validez y de eficacia que se produce con la ratificación y además, con el efecto retroactivo que normalmente se atribuye a la ratificación.

A esto habría que añadir que aquí se confunden las formas de ineficacia, pues una cosa es nulidad absoluta y otra nulidad relativa o anulabilidad, y estas dos posibilidades ya se han presentado, por lo que esta teoría más que aclarar el panorama, tiende a confundirlo aún más.

d.- Teoría de la eficacia sometida a condición: Las dificultades que ocasionan los puntos de vista de la nulidad y de la anulabilidad han hecho que algún sector doctrinal prefiera limitarse a hablar de eficacia suspendida o de inoponibilidad. El negocio es válido, pero ineficaz, sin eficacia actual, sin la eficacia propia del tipo negocial correspondiente, la cual queda suspendida o condicionada al advenimiento de la ratificación, la cual opera como una condición de eficacia del acto.

El problema que este tipo de razonamiento plantea estriba probablemente en que a la ratificación no se le puede calificar rigurosamente como condición en sentido técnico, ya que no se trata de un evento futuro e incierto al que voluntariamente las partes someten la eficacia del negocio, sino que se trata más bien de una pura conditio iuris, sin perjuicio de que en caso especiales los autores del negocio puedan efectivamente articularla como condición.

e.- Teoría de la oferta: Para los autores que han tratado de seguir este punto de vista el problema se reconduce a los mismos postulados que la conclusión de un negocio entre ausentes. El tercero, al tratar con el representante sin poder no hace otra cosa que transmitir por medio de éste una oferta contractual al dominus y la ratificación por éste de lo hecho por el falsus procurator, no es sino la aceptación de aquella oferta; mientras llega la aceptación, ningún vínculo jurídico existe entre las partes.

d.- Teoría del negocio imperfecto, incompleto o en vías de formación: De acuerdo con esta tesis el negocio del falso procurador es una entidad jurídica inacabada, un negocio imperfecto o incompleto. Es solamente parte de un iter negocial completo, le falta aún el consentimiento del dominus, que es, precisamente la ratificación.

En una tendencia que ha venido arrastrándose desde hace mucho tiempo nuestra jurisprudencia, ha seguido la teoría de la anulabilidad, equiparando la ratificación con la confirmación y concluyendo por tanto que el acto celebrado por el falsus procurator es anulable.

Sin embargo, al margen de los sólidos argumentos en favor o en contra de una u otra tesis, debemos dejar sentada nuestra posición, en el sentido que la teoría de la eficacia sometida a condición explica con bastante acierto el asunto. Evidentemente el acontecimiento que debe sobrevenir para dar eficacia al acto es la ratificación.
Y por tanto concluimos, en opinión que compartimos con un grueso sector de la doctrina[22], que el acto realizado por el falsus procurator es ineficaz respecto del representado, dicho de otra manera no produce efectos jurídicos en la esfera del dominus.

8. LA RATIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO POR LA REPRESENTANTE SIN LEGITIMIDAD REPRESENTANTIA Y LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO ANULABLE

8.1 La ratificación del negocio jurídico celebrado por el representante sin legitimidad representativa

Nuestro ordenamiento jurídico permite que lo actuado por el representante sin legitimación representativa, pueda tornarse válido y eficaz respecto del representado, claro está si éste lo ratifica, por la ratificación el representado hace suyo el negocio jurídico, al respecto Espinoza Espinoza señala: “La ratificación es un acto jurídico unilateral recepticio con el cual se subsana un acto ineficaz.” [23]

Albaladejo, sobre la ratificación dice: “La ratificación es la declaración unilateral de voluntad recepticia del representado, de querer para sí el negocio que se celebró en su nombre sin poder.[24]

Nuestro Código Civil, regula la ratificación del acto ineficaz, norma que señala:

“Artículo 162.- En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.”

La ratificación importa otro negocio jurídico, unilateral y recepticio cuya forma debe guardar relación a la solemnidad del acto que pretende ratificarse y, mediante dicho acto el dominus o representado acepta para sí el negocio jurídico celebrado por el falsus procurator; es decir le atribuye efectos jurídicos.

Como bien señala el artículo que comentamos, la ratificación opera de manera retroactiva, en otras palabras, otorga validez al acto desde el momento de la celebración del acto ratificado, esta puede ser expresa o tácita, claro está que como señaláramos anteriormente, la forma debe guardar armonía con el acto a ratificarse.

8.2 La confirmación del acto jurídico anulable

Morales Hervias sobre el negocio jurídico anulable concluye: “La anulabilidad es un mecanismo de protección jurídica para cautelar la libertad y el conocimiento de una parte que participó en la celebración del contrato en una situación de disminución de su voluntad”.[25]

Resulta evidente que cuando hacemos referencia a la confirmación lo hacemos a la posibilidad de subsanar el acto anulable, el cual concede al celebrante que se considere perjudicado con el negocio jurídico a:

1.- Impugnar judicialmente su validez y, por tanto vía la acción de anulabilidad solicitar sea declarada nula.
2.- Dejar transcurrir el plazo prescriptorio, lo que en esencia constituye una renuncia tácita a la acción de impugnación judicial.
3.- Finalmente puede confirmar el negocio jurídico que adolece de una causal de nulidad.

La tercera facultad que tiene la parte afectada con la celebración del negocio jurídico, en puridad constituye el tema que ahora analizamos, facultad que además el formante legislativo contempla, la misma que puede ser expresa o tácita. [26]

Así, la confirmación del negocio jurídico que adolece de anulabilidad, constituye un nuevo negocio jurídico de carácter unilateral, por el cual la parte afectada con la celebración de aquel negocio declara de manera expresa o tácita su intención de renunciar a la acción de anulabilidad ante el órgano jurisdiccional, otorgando total validez y eficacia al negocio jurídico así celebrado.

Torres Vásquez refiere: “La confirmación es una forma de convalidación del acto anulable, por medio de la cual el titular de la acción de anulabilidad manifiesta expresa o tácitamente su deseo de querer la validez y eficacia definitiva del acto anulable. La confirmación encuentra su fundamento en el principio de conservación de toda amenaza de destrucción (acto positivo).[27]

Respecto de la ratificación y la confirmación, autorizada doctrina señala: “De manera tal que la ratificación es una figura destinada a solucionar un problema de manifestación de voluntad, que consiste en que el representante excedió en sus atribuciones, o bien en que alguien asumió una representación que no tenía. La ratificación lo hará, entonces, el representado. La confirmación no tiene que ver con el fenómeno de la representación, sino con la subsanación de otros tipos de vicios en el acto realizado, que lo constituyen en acto anulable.[28]

Se concluye que una cosa es ratificar un negocio jurídico y otra muy distinta confirmarlo, el siguiente cuadro nos permite comprender con mayor claridad las diferencias.


DEFINICIÓN
La ratificación es un acto unilateral y recepticio, por el cual el ratificante hace suya la declaración de voluntad ejecutada por el seudo representante.
La confirmación es un acto unilateral no recepticio, por el cual el confirmante otorga plena validez al acto anulable.

SUJETO
El sujeto de la ratificación no participa en la celebraciòn del negocio jurídico.
La confirmación es la manifestación de voluntad de quien ha concurrido en la celebración del negocio jurídico.

NATURALEZA
La ratificación supone siempre la existencia de un acto válido pero ineficaz para el representado
La confirmación supone un negocio que adolece de un vicio de validez pero que es eficaz.

EFECTO
Por la ratificación el representante hace suyo el negocio celebrado por el seudo representante.
La confirmación suprime la amenaza de la ineficacia posterior del negocio jurídico anulable


9. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EN TORNO A LA FALTA DE LEGITIMIDAD REPRESENTATIVA:

Como referimos en el presente artículo, nuestra judicatura desde hace mucho tiempo atrás ha venido, respecto de la falta de legitimidad representativa, declarando que se trataría de un acto que adolece de ineficacia estructural o lo que es lo mismo un acto inválido, sancionándolo una veces con nulidad y otras con la anulabilidad, a propósito de ello analizamos una Casación con la cual respetuosamente discrepamos con lo resuelto en ella, citamos entonces algunos de los considerandos que a nuestro juicio resultan relevantes.

Casación : Número 2830-2004
Demandante : Carlota del Carmen Muñoz de Castañeda
Demandado : Financiera Regional del Sur
Fecha : 17 de diciembre del 2004

Octavo.- Que, efectivamente, existen, dentro del Libro segundo del Código Civil peruano vigente, de 1984, dos formas de calificar los vicios que se presentan en el Acto Jurídico, aquellos que responden o se adecuan a una causal de nulidad del acto jurídico y aquellos que responden a una causal de anulabilidad del acto jurídico;
Lo afirmado no es del todo cierto, pues dentro del Libro Segundo del Código Civil además de la nulidad y anulabilidad, categorías de invalidez, existe otra forma de calificar los vicios que se presentan en los Negocios Jurídicos, así por ejemplo se califica como ineficaz los actos de disposición a título gratuito u oneroso por medio del cual el deudor dispone de su patrimonio en perjuicio del crédito de su acreedor, el Fraude del Negocio Jurídico se halla contemplado en el artículo 195, Título VII Fraude del Acto Jurídico, Libro II Acto Jurídico.
Décimo.- Que, de acuerdo con el artículo ciento sesentiuno del Código Civil, el legislador habría omitido establecer si este supuesto normativo, referido a la pretensión de ineficacia por exceso de poder, se encuentra dentro de las causales de nulidad o anulabilidad del acto jurídico puesto que, literalmente, le otorga a las personas la acción de ineficacia del acto jurídico y no las antes aludidas, lo cual también se da en el caso de la acción revocatoria o pauliana…”
Nosotros consideramos que no existe omisión alguna, es más, en forma literal la norma establece que el acto realizado por el falsus procurator es ineficaz y no señala que sea nulo ni anulable; al respecto es bueno recordar que, las causales de anulabilidad son expresas, así lo establece el inciso 4 del artículo 221 del Código Civil, que dice: “El acto jurídico es anulable: 4. Cuando la ley lo declara anulable”.

Concluimos entonces que el Código Civil si impone una sanción al acto o negocio celebrado por el falsus procurator en los supuestos del artículo 161, y que dicha sanción es la de ineficacia y no la de anulabilidad.
Décimo Tercero.- Que, conforme a lo previsto en el artículo ciento sesentiuno del Código Civil que regula la figura del “falsus procurator”, el apoderado o representante, que se excede en las facultades otorgadas, conforme a la regla del artículo ciento sesentiuno del Código Civil, en principio, debe tenerse que el acto celebrado por este resulta un acto ineficaz frente a su representado; pero este puede ratificarlo conforme a la norma del artículo ciento sesentidós del Código sustantivo, de tal manera que solo el representado y no otro puede objetar el acto jurídico efectuado en su nombre, así como también puede ratificarlo, como resulta de una simple interpretación gramatical; en consecuencia, el acto jurídico celebrado por el apoderado excediendo sus facultades es solamente anulable, siendo uno de los supuestos de la ineficacia originaria, también llamada intrínseca o estructural;
En el considerando décimo tercero, los Magistrados señalan; que en principio debe tenerse que el acto celebrado por el apoderado o representante resulta un acto ineficaz frente al representado; pero este puede ratificarlo conforme dispone el artículo 162 del Código Civil, por tanto concluyen que es un acto jurídico anulable; como ha quedado plenamente demostrado una cosa es la ratificación y otra la confirmación.

Nuestros magistrados al concluir que, en el supuesto de falta de legitimidad representativa estamos ante aun acto anulable y no ineficaz, obviamente concluyen que a los dos años conforme dispone el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, hecho con el cual estamos también en discrepancia, pues no se trata de una acción de anulabilidad sino de una de ineficacia – inoponibilidad, y al ser una acción personal prescribe a los diez años.

10. CONCLUSIONES:

PRIMERA: El poder de representación, no es sino, el poder jurídico que ostenta el representante para actuar en nombre del representado y, constituye además el conjunto de facultades otorgadas por el representado que legitiman el actuar del representante, éste al celebrar el negocio, deberá indicar que obra en nombre del representado circunscribiendo sus tareas a lo dispuesto en el poder de representación, sólo así, el negocio jurídico que celebre es un negocio del representado.

SEGUNDA: Cuando el representante, viola las facultades que se le han otorgado, excede en el límite temporal que se le ha conferido o se atribuye una representación que no tiene, se configura el denominado ejercicio anómalo del poder de representación o falta de legitimación representativa, de modo que el acto o negocio celebrado por el representante no es un negocio del representado, por tanto no produce efectos en su esfera jurídica.

TERCERA: No obstante el representante ejerció de manera anómala el poder de representación o carecía de legitimación representativa, el negocio celebrado por éste, no siendo un negocio del representado, puede ser ratificado, con cuya declaración el representado hace suyo dicho acto o negocio jurídico; se ratifica pues un negocio o acto jurídico válido pero ajeno, la ratificación produce al acto o negocio los mismos efectos que si inicialmente hubiera sido ejecutado con poder.

CUARTA: La confirmación como manifestación de voluntad, constituye la convalidación de un negocio o acto que adolece de un vicio de invalidez, en puridad de un acto o negocio jurídico anulable, y es una facultad que la ley confiere al celebrante del negocio jurídico perjudicado y supone la renuncia a la acción de anulabilidad, evitando que judicialmente el acto anulable sea declarado nulo.

QUINTA: En el negocio o acto jurídico celebrado por el falsus procurator (hacemos referencia a los tres supuestos), el representado es un tercero y por tanto el acto celebrado le es inoponible, es decir los efectos del contrato no afectan su esfera jurídica.
SEXTA: El exceso del representante en el ejercicio de las facultades otorgadas configura un supuesto de ineficacia en sentido estricto y no uno de invalidez, denominado por la doctrina nacional y extranjera como inoponible, así, el negocio jurídico celebrado por el supuesto representante con el otro celebrante, aún cuando válido y eficaz entre estos, no produce efectos jurídicos en la esfera del supuesto representado.
SÉTIMA: La pretensión de ineficacia a que se refiere el artículo 161 del Código Civil, no es la de un acto que adolece de ineficacia estructural o invalidez, por tanto no es nulo ni anulable, sino, se trata de un acto ineficaz en sentido estricto denominado por la doctrina como inoponibilidad, de modo que nos queda claro que tiene autonomía propia, aspecto que nunca ha sido cuestionado ni por la mejor doctrina nacional ni extranjera.
* Magistrado Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco, Magíster en Derecho Civil por la Universidad Católica Santa María de Arequipa, egresado e la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la UNMSM, profesor en Derecho Civil de la Academia de la Magistratura y de Acto Jurídico en la Universidad Tecnológica de los Andes – Cusco.
* Gracias a Yossi Alvarez Tito y Norca Orosco Huillcahuamán, por su apoyo en la realización del presente artículo.
[1] Artículo 1354 del Código Civil: Libertad contractual. “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.”
[2] Artículo V del Título Preliminar del Código Civil: Nulidad del acto jurídico contrario al orden público. “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.”

[3] LARENZ, Karl, Derecho Civil, Parte General, Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías – Picavez, de la Tercera Edición original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1978, p. 756
[4] FLUME, Wemer, El Negocio Jurídico, Traducción de José María Miquel Gonzáles y Esther Gómez Calle, Cuarta Edición, no modificada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 875.
[5] MORALES HERVIAS, Rómulo, Estudios sobre Teoría General del Contrato, Primera Edición, Grijley, Lima 2006, p.511
[6] DIEZ – PICAZO, Luis, La Representación en el Derecho Privado, Primera Edición, Civitas, Madrid 1979, p. 60
[7] MORALES HERVIAS, Rómulo, op.cit. p.500
[8] FLUME, Wemer op.cit p.909
[9] LARENZ, Karl, op.cit. p. 797
[10] FLUME, Wemer, op.cit. p.915
[11] ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Decimosexta Edición, Edisofer, Madrid 2004, p. 804
[12] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto Jurídico, Segunda Edición, IDEMSA, Lima 2001p. 378

[13] LARENZ, Karl, op.cit. p. 792. En ese mismo sentido véase TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, ob.cit. p. 370, ALBALADEJO, Manuel, op.cit. p. 828, LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, El Negocio Jurídico, Segunda Edición, Editora Jurídica Grijley, Lima 1994, p. 214.
[14] VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El Acto Jurídico, Cuarta Edición, Gaceta Jurídica editores, Lima 1999, p.210
[15] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op.cit. p. 370
[16] FLUME Wemer, op.cit. p.930
[17] ALBALADEJO, Manuel, op.cit. p. 827. “Según lo que llevamos ya visto, queda claro que cuando se habla de representación sin poder, se alude a haberse celebrado un negocio representativo sin poder bastante para ello. Lo que ocurre cuando: 1° Nunca existió poder. 2°Existió pero este ya se extinguió. 3° Existe, pero no comprende el negocio celebrado”. MESSINEO, Francesco, op.cit. p. 426. “En el desarrollo de la actividad, el representante – además de no hacer saber a los terceros que obra en nombre del representado – puede: A) Excederse de los poderes que se le han conferido, o violar la procura; B) o bien obrar, cuando no es ya representado; C) o bien obrar sin haber sido – nunca – representante; D) o bien encontrarse en conflicto de intereses con el representado; E) o bien (caso de la representación legal) obrar sin las necesarias formas habilitantes”. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op.cit. p. 370 “… no es posible la representación directa cuando una persona se presenta al exterior atribuyéndose una representación de la que realidad carece (falsus procurator – representante falso -), o cuando teniendo poder el representante se excede en los límites de su contenido, atribuyéndose facultades que no le han sido conferidas o violando las otorgadas, o bien se excede los límites temporales del poder por haberse extinguido.” En la misma línea VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op.cit. p. 224
[18] MESSINEO, Francesco, op.cit. p. 426.
[19] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op. cit. p. 211
[20] OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría General del Contrato y de los demás Actos o Negocios Jurídicos, Cuarta Edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogota 1994.
[21] DIEZ PICAZO, Luis, op.cit. p. 218
[22] ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, op.cit. p. 828. “Ahora bien, el negocio representativo celebrado sin poder es un negocio menos sólido que el celebrado con él, porque: 1°Si bien no es un negocio nulo ni anulable, sino válido, es, sin embargo, ineficaz para aquél en cuyo nombre se ha concluido. 2° Es un negocio revocable, antes de la ratificación por el tercero que lo celebró con el representante.” MESSINEO, Francesco, op.cit. p. 426. “a) Ninguna eficacia vinculante, respecto del representado, despliega la actividad del representante desarrollada excediéndose de los poderes que se le han conferido, o con violación de la procura. continúa el autor. Sin embargo, el negocio realizado por el representante en las circunstancias que acabamos de indicar, no es nulo, está solamente suspendida su eficacia”. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, op.cit. p. 370 “… En todos los casos de falta o exceso de poder no es posible que actué el mecanismo de la representación, por lo que el acto llevado a cabo por el falso representante no es susceptible de producir efectos para el dominus, o sea, es ineficaz para él. Nótese que, según la norma del artículo 161, el acto realizado por el falsus procurator no es nulo (acto que no produce ningún efecto) ni anulable (acto que produce efectos mientras no sea declarado judicialmente nulo), sino solamente ineficaz únicamente para el dominus. En otros términos, el acto concluido por el falsus procurator es inoponible al dominus.” LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op.cit p. 214. “El negocio, pues, es lisa y llanamente ineficaz o inoponible para el representado mientras no lo ratifique, lo que equivale a decir que es como si, para él, no se hubiera celebrado.” MORALES HERVIAS, Rómulo, op.cit. p.501 “Nótese que en los tres supuestos el contrato es válido y eficaz entre el representante o supuesto representante con el tercero pero ineficaz frente al representando o supuesto representado.”
[23] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Acto Jurídico Negocial”, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima 2008, P.164
[24] ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, op.cit. p. 829.
[25] MORALES HERVIAS, Rómulo, op.cit. p. 558
[26] Artículo 230 del Código Civil.
“Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado pro la parte a quien corresponda la acción de anulación, mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo.”
Artículo 231 del Código Civil.
“El acto queda también confirmado si la parte a quien correspondía la acción de anulación conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen hechos que inequívocadamente ponga de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad”.
[27] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, ob.cit, p.719
[28] RUBIO CORREA, Marcial, “Nulidad y Anulabilidad La Invalidez del Acto Jurídico”, Vol. IX Biblioteca PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Sexta Edición 2003, p. 44
 
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